最高法院民事判決 九十一年度台上字第三八九號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林國珍律師
林東乾律師莊國明律師被 上訴 人 鄭宗輝（祭祀公業鄭必陶之管理人）
鄭啟堂同右）鄭金益同右）共 同訴訟代理人 張世興律師右當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一七二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人與祭祀公業鄭必陶間管理人委任關係不存在之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張，被上訴人於民國八十七年二月五日以伊無故不召開祭祀公業鄭必陶（下稱系爭公業）派下員大會為由，向台北市文山區區公所（下稱文山區公所）申請召開派下員大會，該區公所不察，竟核准被上訴人之申請，被上訴人旋於同年四月十二日假台北市○○路○段○○○號三樓強行召開派下員大會，並作成罷免伊管理人身分暨改選被上訴人為新任管理人之決議。該派下員大會之召集程序及決議方法，顯然違反法令及章程之規定。且被上訴人所提推舉書乃係派下員不分房私下簽署產生，並非由各房派下員分別選舉產生，其中二房派下員簽署人數僅十五人，顯未達該房全體三十八名派下員之半數，其選任方法違反規約及章程之相關規定，上開決議應屬無效，伊仍為合法管理人等情，爰依民法第五十六條規定，求為撤銷上開決議及確認被上訴人與系爭公業間管理人委任關係不存在之判決。經查兩造及林耀雄均為系爭公業派下員之事實，有派下全員名冊可稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。上訴人嗣雖主張：被上訴人鄭啟堂之父鄭仁賢將坐落台北市○○區○○段馬明潭小段七五｜一地號土地之使用權讓與非派下員之林燦雄，依管理章程第七條規定，已喪失派下權云云。惟上訴人於第一審言詞辯論中已自認鄭啟堂為派下員，茲未能舉證證明其自認係出於錯誤，依法不得任意撤銷其自認。況管理章程第七條係規定派下員不得將其權利讓與他人，否則取消其派下權，而不動產物權之讓與非經登記不生效力，上開不動產尚未移轉登記與林燦雄，即未發生讓與他人之情事，鄭啟堂不生當然喪失派下員資格之問題。次查系爭公業於八十五年十一月份向文山區公所申報之派下員人數為一百七十五人，嗣因派下員死亡者十人，繼承為派下員者十四人，故派下員總數增為一百七十九人。按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，自難認為法人，而民法第五十六條有關總會決議撤銷之規定，係指社團總會之決議而言，祭祀公業既非法人，其派下員大會決議即無適用該規定之餘地。從而上訴人主張：系爭公業八十七年四月十二日派下員大會之召集程序及決議方法違背法令及章程，伊得依民法第五十六條規定請求撤銷其決議，要非可採。復查系爭公業規約書第四條規定：本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之；第七條規定：本規約未規定事項，悉依有關法令及習慣行之。是以有關系爭公業之各項事宜，原則上應依規約書，管理章程之規定決之，章程、規約未規定者，始適用相關法令及習慣行之。被上訴人辯稱：伊業經系爭公業過半數派下員，推舉選任為新任管理人云云，有推舉書可按。上訴人雖主張被上訴人之推舉未達派下員三分之二，不生選任效力，並否認推舉書上鄭志賢等人簽章之真正。然有關管理人之選任方式，以派下員過半數之同意即可，為規約書第四條所明定，既未規定應以派下員大會決議之方式為之，則系爭公業派下員以簽立推舉書方式改選管理人，應無不可。而上開推舉書計有派下員一百零六人簽章，扣除被上訴人無法證明簽章真正之鄭福來、鄭敏宏二人，仍有一百零四人簽章，已逾全體派下員之半數，故系爭公業推舉被上訴人為新任管理人，為合法有效。上訴人雖又主張：系爭公業之管理章程及規約書均未規定管理人之任期，僅於章程第二十條規定：管理人如無法執行或故意刁難及越權行使派下員會議之決議案，得經管理委員會半數以上出席議決通過，另推選適當人選，可見管理人為終身職，非有章程第二十條所定事由不得解任。伊自擔任系爭公業管理人後，從未干犯章程第二十條之規定，亦未經管理委員會決議解任，迄今仍為合法管理人云云。惟祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎，系爭規約書固未明定管理人之任期，但如多數派下員對於管理人之信賴基礎已動搖，自得另推新管理人。系爭公業多數派下員既以推舉書方式，另推被上訴人為管理人，在推舉行為完成時，應認系爭公業派下員與被上訴人間即成立類似委任關係，而系爭公業派下員與上訴人間之類似委任關係因而消滅。至於被上訴人於八十七年四月十二日召開派下員大會，並作成罷免上訴人管理人身分及改選被上訴人為新任管理人之決議，不過係確認上開已變更管理人之事實。上訴人之上開主張，殊難採取。末查系爭規約書第四條規定：系爭公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之；管理章程第八條規定：系爭公業管理委員會由各房選出管理人一人，共三大房管理人三人，並未規定應經各房派下員過半數同意，而系爭公業派下員與管理員間之類似委任關係，係存在於管理人與全體派下員之間，並非存在於管理人與各房派下員之間，上訴人主張被上訴人所提推舉書，有關二房派下員簽署人數未達該房全體派下員之半數，因認推舉書選任之方式違反規約及章程之相關規定，亦無可採。又內政部七十一年五月二十九日台內民字第八一一七五號函謂管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定；㈡、由派下員大會選舉者，以得過半數者當選；㈢、派下員為數眾多，且分散各地，無法召集者，則以簽名方式，得全體派下員三分之二以上同意為當選。而系爭規約書既已規定管理人之產生方式，殊無再依內政部上開函令辦理之理。上訴人曲解函文意旨，謂推舉產生應經派下員三分之二同意，委無可採。綜上所述，系爭公業派下員大會決議無從依民法第五十六條第一項規定撤銷之，且被上訴人經公業派下員過半數推舉而擔任管理人為合法有效，從而上訴人請求撤銷系爭公業派下員大會決議及確認被上訴人與系爭公業間委任關係不存在，均屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分：查有關系爭公業之各項事宜，原則上應依規約書、管理章程之規定決之，章程、規約未規定者，始適用相關法令及習慣行之，為原審認定之事實。而系爭公業管理章程第八條規定：系爭公業管理委員會，由各房選出管理人一人、委員四人，共三大房管理人三人、委員十二人，合計十五人；規約書第四條規定：系爭公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之（見一審卷㈠十七頁、十九頁）。且證人派下員鄭陳國、鄭輝、鄭榮桂證稱：各房分開選，每房選五個委員，再由委員中協調一個管理人。管理人係各派下員選出云云（見一審卷㈠一五一至一六一頁、二審卷㈠一五一至一五六頁）。綜上以觀，系爭公業之管理人似應先由各大房選出一候選人，再由全體派下員過半數之同意選任為管理人。從而上訴人在事實審主張：系爭公業因各大房派下人數不同，為避免其中一房人數眾多，掌控管理人席次，致生派下員人數較少之他房無管理人，故特別明文規定先由三大房各別選出該房管理人候選人一人，再召開派下員大會由派下員過半數決議選任為管理人等語（見二審卷㈠五八頁、一一二頁），係屬重要之攻擊方法，原審未遑查明被上訴人有無先由三大房各自選任為管理人之候選人，再經由派下員大會過半數同意選任為管理人，遽謂被上訴人既經過半數派下員，以簽立推舉書方式，推舉為新任管理人，即為合法有效，尚嫌速斷。次查內政部七十一年五月二十九日七十一台內民字第八一一七五號函略謂：關於民間祭祀公業係民法實施前宗法之遺制，為現行民法所未採，所有財產為公同共有性質，其餘均依習慣辦理。未成立財團法人之祭祀公業之權利義務，由管理人代表行之。至管理人之產生方法有：㈠、公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定；㈡、由派下員大會選舉者，以得過半數者當選；㈢、派下員為數眾多，且分散各地，無法召集者，則以簽名方式，得全體派下三分之二以上同意為當選（見一審卷二二頁反面）。而系爭公業就管理人之選任，僅於規約書第四條規定以派下員過半數之同意為之，至於究應由派下員大會選舉，抑得以簽名推舉方式為之，並無規定，則依規約書第七條及章程第二十一條規定，應依有關法令及習慣行之。上訴人主張：系爭公業章程及規約並無以推舉方式選任管理人之明文，亦無以推舉方式產生管理人之慣例云云（見二審卷㈠二一六頁）。果爾，系爭公業產生管理人之方式，是否無須依上開內政部函示辦理，即滋疑問。原審就此未遑詳為勾稽，率認系爭公業過半數派下員，以簽立推舉書方式，改選管理人，為無不可，進而為不利於上訴人之判斷，亦屬可議。被上訴人是否經系爭公業合法選任為管理人，攸關被上訴人與系爭公業間管理人委任關係存否之認定。事實既欠明瞭，有待原審調查澄清，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分：關於撤銷派下員大會決議之訴部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無不合。上訴論旨無非就原審已論斷者泛言未斷論等詞，指摘其為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日