最高法院民事判決 九十一年度台上字第四四四號
上 訴 人 楊基星即祭祀公業楊同興管理人訴訟代理人 莊 崇 意律師被 上訴 人 癸 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○乙○○○
己 ○ ○
丑 ○ ○壬○○○顏 燈 燦
巳 ○ ○
午 ○ ○
辛 ○ ○辰○○○
卯 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○
戊 ○ ○鋅樹機械工業有限公司兼右 一 人法定代理人 丙 ○ ○右十八人共同訴訟 代理 人 蔡 壽 男律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求㈠被上訴人丑○○、壬○○○、顏燈燦、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○、戊○○拆屋還地；㈡被上訴人鋅樹機械工業有限公司、丙○○遷出建物；㈢被上訴人丑○○、壬○○○、顏燈燦、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○、戊○○給付損害金部分之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人（楊基星即祭祀公業楊同興管理人，一、二審判決均誤載為楊基星即楊同興祭祀公業管理人）主張：坐落台中縣○○鎮○○段三八二之三號、面積０‧０四八九公頃，同段四０四號、面積０‧０五四五公頃及同段四八六號、面積０‧０二七四公頃四筆土地（下稱系爭土地）係祭祀公業楊同興所有，被上訴人分別承租系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ至Ｄ及Ｇ至Ｍ部分，並於其上建屋或其他工作物使用，因租期屆滿未續訂租約而變更為不定期租賃。詎被上訴人自民國（下同）五十一年間起即未繳納租金，伊為祭祀公業楊同興管理人，經向被上訴人催繳，皆置之不理，乃再催告限期清償積欠五年期間之租金，並聲明逾期不付即終止租約，被上訴人仍未清償，爰以訴狀繕本之送達為通知終止租約之意思表示。被上訴人依土地法第九十七條第一項規定，應按系爭土地申報總價額年息百分之十計算，給付五年期間之租金，並自租約終止翌日起至返還土地日止，按上述計算方法，給付相當租金之損害金。且租約既已終止，並應分別將系爭土地如附圖所示Ｂ至Ｄ及Ｇ至Ｍ占用之房屋或其他工作物拆除，交還土地予伊。又被上訴人鋅樹機械工業有限公司（第一審判決誤載為鋅樹機械工業股份有限公司）（下稱鋅樹公司）、丙○○無權占用該地上建物，亦應自其占用之建物遷出。而伊於第一審訴訟中與被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○、丑○○成立和解，惟因和解係出於錯誤而有得撤銷之原因，並請求繼續審判等情，爰求為命㈠被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○、丑○○、壬○○○、顏燈燦（原判決誤載為寅○○）、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○、戊○○分別將所占用之房屋拆除並交還土地；㈡被上訴人鋅樹公司、丙○○應自占用之建物內遷出；㈢被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○應給付如原判決附表二所示租金及損害金；㈣被上訴人丑○○、壬○○○、顏燈燦、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○、戊○○（下稱丑○○等十一人）應給付如原判決附表二所示損害金之判決。（上訴人請求被上訴人丑○○等十一人給付如原判決附表二所示租金部分，經原審判決被上訴人丑○○等十一人敗訴後，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人非因錯誤而與被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○、丑○○和解，不得請求繼續審判。又上訴人未對於承租人全體為支付欠租之催告，不生終止租約之效果。又被上訴人戊○○並未拒繳租金，亦不得以欠租為由終止租約，上訴人請求渠等拆屋還地，均屬無據。又上訴人未經法院判決調整租金，即按其自行調整之租額計算請求伊給付租金及損害金，金額過高，亦非合理等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張系爭土地為祭祀公業楊同興所有，被上訴人分別承租使用如附圖所示Ｂ至Ｄ及Ｇ至Ｍ部分土地之事實，被上訴人不爭執，並經勘驗現場暨囑託地政機關測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可憑，堪信為真實。上訴人請求被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○、丑○○等六人拆屋交地、給付租金及損害金部分，雖於第一審成立訴訟上和解，惟上訴人主張伊如依和解內容履行，將不足以繳付地價稅及所得稅，其和解之意思表示有錯誤而有得撤銷原因，而請求繼續審判云云，但查被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○五人雖已與上訴人成立訴訟上和解，按申報地價年息百分之五計算租金續租，然嗣後如應增加租金，上訴人要非不得聲請法院調整其租金，其和解時對外表示之行為與內心之效果意思應無不同，難謂其和解為有錯誤情事，自不得據以請求繼續審判。次查系爭土地如附圖所示Ｃ及Ｄ部分，係被上訴人丑○○之父顏必同所承租，顏必同於六十七年七月九日死亡，其租賃權由被上訴人丑○○及其他繼承人壬○○○、顏燈燦、顏燈泮、巳○○、午○○、辛○○共同繼承，顏燈泮又於八十五年八月八日死亡，附圖所示Ｃ及Ｄ部分之租賃權應由被上訴人壬○○○、顏燈燦、丑○○、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○共同繼承而公同共有。按公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項規定甚明。被上訴人丑○○未證明已得公同共有人全體之同意，而與上訴人於第一審成立訴訟上和解，自難謂為有效。上訴人就被上訴人丑○○部分請求繼續審判，尚無不合。惟按支付租金之催告，其通知應向承租人為之，如承租人有數人者，應向承租人全體為之，否則對於未受催告之承租人，不發生催告之效力。又依民法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，出租人如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生終止租約之效力。本件上訴人雖於八十六年六月六日及同年七月一日追加起訴被上訴人壬○○○、顏燈燦、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○九人為被告，追加訴狀於同年六月十三日及七月七日送達，然未對該九人為支付租金之催告及終止租約之表示，自不生終止租約之效力。再查系爭土地如附圖所示Ｇ、Ｈ及Ｉ部分，係被上訴人戊○○所承租。上訴人於起訴前，未對被上訴人戊○○為支付租金之催告並表示終止租約，為上訴人所自承，雖於八十六年一月三十日追加戊○○為共同被告。惟亦未對為支付租金之催告並表示終止租約，亦不生終止租約之效力。而被上訴人丙○○為戊○○之子且為被上訴人鋅樹公司之法定代理人，如附圖所示Ｇ、Ｈ及Ｉ部分土地上建物係戊○○所有，丙○○及鋅樹公司為戊○○之輔助占有人。茲被上訴人戊○○就該部分土地既有租賃權，鋅樹公司及丙○○占有地上建物即非無權占有，則上訴人為請求被上訴人鋅樹公司及丙○○自系爭土地上該建物內遷出，要非有據。綜上所述，上訴人對被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○五人繼續審判之請求，於法不合，爰將第一審此部分判決予以廢棄，改判駁回上訴人在第一審對被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○五人部分繼續審判之請求。又系爭土地之不定期租賃關係並未合法終止，上訴人依民法第七百六十七條規定，分別請求被上訴人丑○○等十一人將占用土地上之建物拆除並返還土地暨給付損害金及請求被上訴人鋅樹公司、丙○○自占用之建物遷出，尚屬無據，不應准許。因而將上訴人在第一審對被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○繼續審判之請求及對被上訴人丑○○等十一人在第一審之上開之訴駁回等詞，為其判斷之基礎。
㈠廢棄發回部分：
按民法第四百四十條第一項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。依民法第二百二十九條第二項規定負遲延責任。且同法第二百二十九條第二項後段規定，其經債權人起訴或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。是苟出租人對於支付租金遲延之承租人，已起訴請求支付租金並終止契約，如起訴後已經過相當期間，縱起訴書未記載苟不依限支付欠租即行終止契約，似難謂其不發生催告之效力。本件上訴人於八十六年一月十三日追加壬○○○、顏燈燦、顏燈泮、巳○○、午○○、辛○○及戊○○為被告（見：第一審卷㈠第一七七頁），復於八十六年七月一日具狀刪除顏燈泮，追加顏燈泮之繼承人辰○○○、卯○○、子○○、庚○○為被告（見：第一審卷㈡第二○四頁）。而上訴人既已追加起訴請求被上訴人壬○○○、顏燈燦、丑○○、巳○○、午○○、辛○○、辰○○○、卯○○、子○○、庚○○及戊○○為被告請求支付欠租並終止契約請求拆屋交地，且截至第二審言詞辯論之日止，為時已逾相當期間，能否謂不發生催告效力？尚非無研求餘地。原審認上訴人未為合法催告支付租金及終止租約，而為其不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，為有理由。
㈡駁回上訴人其他上訴部分：
原判決關於駁回上訴人在第一審對被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○五人繼續審判之請求部分（將第一審命被上訴人癸○○、甲○○、丁○○、乙○○○、己○○拆屋還地、給付租金、損害金部分廢棄，駁回上訴人該部分在第一審繼續審判之請求），於法核無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分為違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日