最高法院民事判決 九十一年度台上字第五六四號
上 訴 人 丙○○
己○○乙○○戊○○丁○○上 訴 人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十八年五月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度重上字第三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人丙○○給付上訴人甲○○新台幣貳佰貳拾壹萬肆仟玖佰捌拾陸元，㈡駁回上訴人甲○○對於第一審命其交付房屋及停車位之上訴，㈢前述㈠、㈡應為同時履行，㈣駁回上訴人丙○○請求上訴人甲○○給付新台幣捌佰玖拾捌萬貳仟元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人丙○○、甲○○之其他上訴及上訴人己○○、乙○○、戊○○、丁○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人丙○○、甲○○其他上訴及上訴人己○○、乙○○、戊○○、丁○○上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由本件上訴人丙○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○（下稱丙○○等人）主張：丙○○於民國七十九年六月十一日與對造上訴人甲○○簽訂合建契約，由丙○○提供與訴外人陳仁海共有坐落嘉義市○○○段○○○號土地予甲○○興建五層樓房，丙○○按所提供土地面積，除可分配到如第一審判決附表（下稱附表）所示之十棟建物（下稱系爭房屋）及使用執照所示地下層公共設施外，甲○○尚應補足丙○○四六‧七四坪之房屋價差新台幣（下同）四百三十萬元。丙○○另於八十年二月七日與甲○○簽訂合建契約之增定條款，可取得編號十二（即第一審判決附圖斜線部分）之停車位。依合建契約第十一條約定，甲○○應於八十年四月八日取得建築執照起二十一個月內即八十二年一月八日完工，並將房屋交付丙○○或其指定之房屋所有權人，並將地下層公共設施與上開停車位交付丙○○。詎甲○○並未依約完工，迄今尚未交付房屋等，依約每逾一日罰一萬元，自八十二年一月九日起至八十三年一月九日止之違約金計三百六十九萬元。又甲○○未依約於八十一年七月九日補足房屋價差，丙○○得請求甲○○給付自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止按月息二分計算之利息一百零三萬二千元等情。求為命㈠甲○○應將附表所示房屋交付丙○○等人。㈡甲○○應將編號十二號停車位交付丙○○。㈢甲○○應將如使用執照所示地下層公共設施面積五百四十三點八一平方公尺中系爭房屋應有部分一萬分之一二三九交付丙○○等人。
㈣甲○○應給付丙○○八百九十八萬二千元及其法定遲延利息之判決。
上訴人甲○○則以：伊與全體地主簽訂之合建契約書，除七十九年六月十一日之合約書及八十年二月七日之增定條款外，尚有八十年二月間之合約書，依八十年二月間所簽訂之合約書第二條約定，地主應於第四層樓地板結構體完成之日起三日內，將土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明書等辦理土地合併登記所必要之文件交付吳秋永律師，及協同向地政事務所申請辦理土地合併登記。因丙○○拒不履行，伊為順利完成合建而簽立切結書，該切結書係以丙○○履行土地合併為附帶條件。伊曾於以存證信函，通知丙○○於八十一年十一月八日下午至工地辦理交屋手續，並依約結算，丙○○等地主尚應給付伊地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元、保證金七十五萬元、房屋坪數差額一八‧０九坪應分擔之金額四十七萬八千六百零九元、路地配合款應分擔之三十五萬九千四百六十八元、代墊地主葉寶珠款項之分攤額三十二萬七千八百三十五元、遲延交付土地過戶所需證件之違約金二十六萬元，合計二百四十七萬四千九百八十六元，於丙○○等人給付前，伊自得為同時履行之抗辯，拒絕交屋等語，並提起反訴，求為命丙○○等人給付伊二百四十七萬四千九百八十六元，及其中一百八十八萬七千一百五十一元，自八十一年七月九日起至清償日止，按每萬元每月二百元計算，其餘五十八萬七千八百三十五元，自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
原審審理結果，以：丙○○係與訴外人陳仁海、陳蔡瑤琴等地主，就坐落嘉義市○○○段二０九、二０九之五、二０九之二四、二一三之一０、二０七之三九、二０八之
六、二０九之二三號等筆土地，於七十九年六月十一日與甲○○簽訂合建契約，由甲○○興建五層樓房，丙○○則按所供土地之面積，分配如附表所示之十戶建物及使用執照所示地下層公共設施。附表所示之十戶建物業已辦理保存登記，並依丙○○指定登記為附表所示之丙○○等人所有，以及丙○○依八十年二月七日與甲○○簽立之增定條款，可取得附圖所示編號十二之停車位等情，均為甲○○所不爭執，且有上開合建契約書、增定條款契約、房屋所有權狀可稽，並經囑託嘉義市地政事務所派員會同現場勘測，製有複丈成果圖足按。查合建契約書第九條約定，申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定。第五條約定，如甲方（指丙○○及其他地主）提供之土地，依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即甲○○）並至少應附兩座電梯於本棟大樓。據此足認本件合建契約應屬承攬與買賣之混合契約。是地主所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並交付。系爭房屋均已完工，並由丙○○等五人辦理保存登記完畢，則丙○○本於合建契約及乙○○、丁○○、戊○○、己○○等本於第三人利益契約即合建契約第九條約定，請求甲○○將系爭房屋分別交付如附表所示之所有人及將附圖所示編號十二之停車位交付丙○○，即無不合。次查八十年二月間之合約書，係地主相互間為共同提供土地與建商合作興建房屋所簽立，建商即甲○○並非該契約之當事人。甲○○且於台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十二年度訴字第一六二號其他地主請求土地合併事件中，表示拒絕協同辦理土地合併，則甲○○以上開合約書未履行為由，拒絕交付系爭房屋，自無可取。至甲○○於八十一年七月四日簽立之切結書，雖提及為辦理本件建物之保存登記及建築基地之合併，就丙○○之權益提供數點保證，惟核其內容，並無所謂之附帶條件。是甲○○抗辯丙○○等人不得依切結書之內容主張權利，亦無可取。而依切結書第九條之約定，因合建契約所生丙○○應返還建方之費用，甲○○雖同意暫緩返還，惟仍應於甲○○交付房屋及停車位之同時返還之。甲○○就此為同時履行之抗辯，並無不合。丙○○等人主張，甲○○應先交付系爭房屋及停車位，伊始有給付合建費用之義務云云，委無可採。再查甲○○依合建契約得向丙○○請求給付之費用，計有：⑴依增定條款第八條至第十三條地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元。⑵合建之保證金七十五萬元⑶增定條款第十一條房屋坪數短少一八‧０九坪應分擔額四十七萬八千六百零五元⑷增定條款第十二條路地配合款三十五萬九千四百六十八元⑸增定條款第十四條代墊地主葉寶珠款項應分擔額三十二萬七千八百三十五元，合計二百二十一萬四千九百八十六元，為丙○○所不爭執。甲○○就此所為之請求，固無不合，但此項給付與系爭房屋及停車位之交付，應同時履行，丙○○並無遲延履行之問題。甲○○請求丙○○給付遲延利息，自有未合。又甲○○另主張丙○○遲延交付土地產權過戶所需之必要證件二十六日，應依合建契約第十四條第二項約定，給付罰款二十六萬元部分，因未能舉證證明於其請求時，系爭土地上第五層樓頂結構體已完成，或因提前要求過戶，已同時提供反設定予地主，依合建契約第十三條之規定，甲○○主張丙○○應負違約之責而給付罰款，殊難憑採。且本件有關合建之契約均係丙○○及其他地主與甲○○所簽立，乙○○、丁○○、戊○○、己○○並非契約之當事人，甲○○請求彼等給付上開合建費用，亦無可取。復查系爭合建契約係由多數地主與建商所訂立，各地主就自己負擔提供之土地，應負協同履行之義務，並非得僅由其中一人為單獨之給付即可達成契約之目的，核其性質係屬協同債務，各地主應分別就其分擔之給付協同履行，始符債務本旨。此由合建契約第七條第一款及協議書之約定內容，暨增定條款第十一條，係就地主與建商雙方分配房屋時，如地主多分配坪數時，應如何補足建商而為約定觀之自明。故各地主間所分得房屋坪數，應以地主全體核計，再與建商作一比較，而非由個別之地主與建商作為比較。甲○○所分得之房屋確實較地主少分一五‧八八坪，應由地主補足，載明於契約增定條款。各地主間所分得房屋坪數，如有多或少於應分配坪數時，自應由所有參與合建之地主相互計算多退少補，不得各自請求建商找補，從而丙○○以伊所得房屋坪數短少四六‧七四坪，請求甲○○補償伊四百三十萬元及其利息一百零三萬二千元暨各該部分之遲延利息，尚非有據。又甲○○業於八十一年七月二日取得合建房屋之使用執照，既已如期將系爭房屋建築完成，自無遲延完工之情事，且曾通知丙○○於八十一年十一月八日至事務所辦理交屋手續，為丙○○所拒絕，有存證信函可稽。丙○○雖主張系爭房屋有多項瑕疵，始拒絕受領云云，但為甲○○所否認，丙○○等人所提出之照片，是否確係八十一年十一月七日所拍攝，既缺乏證據證明，且距約定之交屋期限八十二年一月八日尚有二個月，而其所主張之瑕疵又係無關主要結構體之施工瑕疵，復可如期補正，丙○○等人拒絕甲○○之交屋，並主張甲○○逾期完工云云，已難憑採。況證人鄭全安（參與合建之地主之一，且係切結書之保證人）到庭證稱：通知交屋時已達可以接受之程度，雖有小瑕疵，但可以補強無訛。是則丙○○以甲○○遲延交屋為由，請求自八十二年一月九日起至八十三年一月九日止，每日以一萬元計算之違約金共三百六十五萬元及其遲延利息，亦非有據。末查丙○○等依合建契約分得系爭房屋十戶所附地下層公共設施面積五百四十三點八一平方公尺應有部分一萬分之一二三九，係共有人對該共有物所享權利之比例，抽象存在於共有物全部，而非具體之特定部分，自屬無從交付，從而丙○○等人請求甲○○交付如使用執照所示地下層公共設施上開應有部分，於法不合。綜上所述，許義士等人依合建契約關係請求甲○○交付如附表所示之房屋予如附表所示之所有人，及將附圖所示地下層編號第十二號面積十二‧六平方公尺停車位交付予丙○○部分，應予准許。至丙○○等人請求甲○○交付如使用執照所示地下層公共設施應有部分及丙○○請求甲○○給付八百九十八萬二千元本息部分，則不應准許。甲○○依合建關係反訴請求丙○○給付二百二十一萬四千九百八十六元部分，應予准許，其餘請求，則不應准許。甲○○交付房屋及停車位與丙○○給付二百二十一萬四千九百八十六元應同時履行。爰將第一審就本訴部分所為丙○○等一部勝訴、一部敗訴；反訴部分所為甲○○全部敗訴之判決，分別廢棄改判或予以維持，並就應給付部分為同時履行之諭知。
關於廢棄發回部分：
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。當事人此項權利謂之同時履行抗辯權。故所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（本院五十九年台上字第八五０號判例參照）。原審既認本件合建契約屬承攬與買賣之混合契約，地主所負之主要義務乃將土地所有權移轉及交付與建商，而建商則於完成建築後，將房屋登記並交付與地主。兩造之間並無所謂買賣價金或承攬報酬交付之問題。是甲○○依增定條款請求丙○○給付之費用，縱係基於合建契約而發生，然與甲○○依約完成建築後，將房屋登記並交付與地主或其指定人之義務，是否立於互為對待給付之關係，而得為同時履行之抗辯，尚非無疑。甲○○於八十一年七月四日所簽立之切結書第九條表明，依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日，地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時再行返還等語。惟此是否已得丙○○之同意？雙方之真意有無使之立於互為對待給付之關係？亦待研酌。原審疏未推闡調查明晰，並詳為敍明其心證之所由形成，遽認丙○○給付甲○○二百二十一萬四千九百八十六元與甲○○交付房屋及停車位二者應同時履行，已有未合。又原審命雙方互為同時履行部分既有可議而無可維持，則與此有不可分關係之本訴或反訴之訴訟標的即命甲○○或丙○○為給付部分，亦應認有併予廢棄發回更審之原因。次查甲○○反訴之聲明，求為命丙○○等五人給付二百四十七萬四千九百八十六元及其利息，並未表明求命丙○○給付其全部，依民法第二百七十一條規定，係求命丙○○等五人平均分擔。原審就此未予闡明，而遽命丙○○一人給付二百二十一萬四千九百八十六元，非無違誤。且原判決所認甲○○分得之房屋坪數較地主短少一八‧０九坪或一五‧八八坪，前後不一，互見矛盾，究以何者為是，亦待澄清。末查系爭合建契約係由多位地主共同提供土地與建商簽訂，倘其中一位地主不履行提供土地之義務時，則合建契約即無法履行，故各地主就提供土地雖負協同履行之責，惟就其他債務是否亦負協同履行之責尚滋疑義。協同之債，究為一個債權債務關係抑數個債權債務關係，全為當事人意思之解釋問題。當事人如無以之為一個債權或債務之積極的意思表示，依民法第二百七十一條規定，應解為數個債權或債務之關係。原審未通觀合建契約書、協議書及增定條款之全文，並斟酌立約當時之情形，詳為剖析推求，遽認丙○○所主張本件合建契約的債權債務，是各地主各自與建商間之相對關係，伊少分房屋四六‧七四坪（建坪），甲○○應補足價差四百三十萬元及遲延利息一百零三萬二千元等語（原審卷㈢第一一三｜一一五頁），為不足採取，殊嫌速斷。又甲○○迄未將系爭房屋及停車位交付丙○○等人，倘若甲○○不得為同時履行之抗辯，則丙○○請求甲○○給付逾期交付房屋及停車位之違約金，是否不應准許，有待原審進一步調查審酌。甲○○、丙○○上訴論旨，各就原判決上開不利於己部分，指摘其為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就丙○○等人請求甲○○交付如使用執照所示地下層公共設施面積五百四十三點八一平方公尺中其等十戶房屋應有部分一萬分之一二三九，及甲○○請求丙○○給付遲延罰款二十六萬元本息暨合建費用二百二十一萬四千九百八十六元之遲延利息，並請求己○○、乙○○、戊○○、丁○○給付部分，所為各該上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，各就上開於己不利部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，均無理由。
據上論結，本件上訴人丙○○、甲○○之上訴一部為有理由、一部為無理由，上訴人己○○、乙○○、戊○○、丁○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日