最高法院民事判決 九十一年度台上字第六五號
上 訴 人 己 ○ ○訴 訟 代理人 呂 光 武律師
邱 雅 文律師上 訴 人 志佑建設有限公司兼法定代理人 林 志 陳上 訴 人 戊○○○右 三人 共同訴 訟 代理人 李 保 祿律師
鄭 錦 堂律師楊 嘉 中律師上 訴 人 丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○兼 右 三 人法 定 代理人 甲 ○ ○右 四 人共同訴 訟 代理人 王 怡 惠律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年八月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第九四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人己○○請求上訴人志佑建設有限公司、林志陳、戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○給付新台幣三千萬元本息之上訴㈡駁回上訴人志佑建設有限公司、林志陳、戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之其餘上訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人己○○請求對造上訴人志佑建設有限公司（下稱志佑公司）、林志陳、戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○為給付之訴訟標的，對於共同訴訟人全體必須合一確定。上訴人志佑公司、林志陳、戊○○○等人提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造共同訴訟人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○。爰併列渠等為上訴人，先予說明。
次查上訴人己○○主張：伊與對造上訴人林志陳、戊○○○林及第一審共同被告林佑陳（於原審審理中之八十八年十月一日死亡，由上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等四人承受訴訟）之被繼承人林煥雄暨對造上訴人志佑公司（下稱志佑公司等人）於民國六十八年四月二十七日訂立合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊出資，志佑公司、林煥雄提供渠等所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段蘇澳小段二五四之九號等二十五筆土地（下稱系爭土地），分三期興建店鋪及住宅共二百二十三棟，伊分得百分之六十四即一百四十三棟，志佑公司等人分得百分之三十六即八十棟。伊已交付志佑公司等人保證金新台幣（下同）六百萬元，依約渠等應分別於第一、二、三期房屋工程完成，暨取得使用執照日起七天內各返還伊保證金二百萬元。詎志佑公司等人於第一期房屋建成、分配完竣，並返還保證金二百萬元後，拒不依約提出建築同意書，配合進行第二、三期之合建。伊自八十五年十一月七日起，迭次函催志佑公司等人履行，渠等仍任置不理，業經伊於八十六年八月十三日合法解除系爭合建契約。嗣伊於八十六年十一月十日第一審審理時，再次提出第二期房屋之全部建築圖說予志佑公司等人，並以訴狀繕本之送達為催告，限渠等於七天內，提出第二期房屋興建所需之土地使用權同意書及起造人名冊，逾期系爭合建契約視同解除，不另通知。因志佑公司等人迄未依限提出，該合建契約亦應認已由伊合法解除。依民法第二百五十九條第一、二款規定，志佑公司等人自應返還伊保證金四百萬元；又伊於七十年間即依約完成整地，扣除第一期建築部分，尚有二萬二千零十七平方公尺未使用，其整地費用為四百九十四萬零六百十四元，依民法第二百五十九條第三款規定，志佑公司等人亦應償還。另林煥雄早於八十三年五月至八十四年一月間，陸續將原供第二、三期房屋興建用地中之二五四之九、二五四之五九、二五四之四五八、二五四之四六○、二五四之五八號土地及二五四之五八號（重測後為二三八號）因分割增加之二三八之一、二三八之二、二三八之三號土地，合計八千九百八十七點九八平方公尺，出售移轉登記予第三人，已逾需建土地總面積之一半，不能依債之本旨為給付，依民法第二百十六條規定，志佑公司等人即應賠償伊可得預期之利潤六千萬元等情，求為命志佑公司等人給付伊六千八百九十四萬零六百十四元，及其中四百萬元自六十八年四月二十七日、另六千四百九十四萬零六百十四元自八十六年十一月十一日起，均加付法定遲延利息之判決（第一審判命志佑公司等人應給付己○○八百九十四萬零六百十四元，及其中四百萬元自六十八年四月二十七日，另四百九十四萬零六百十四元自八十六年十一月十一日起算之法定遲延利息，駁回己○○其餘六千萬元本息之請求。原審將上開四百九十四萬零六百十四元之利息逾八十六年十一月十八日起算部分廢棄，改判駁回己○○之訴，並駁回志佑公司等人之其餘上訴及己○○（對六千萬元本息）之上訴。己○○僅就其中三千萬元本息部分聲明不服）。
上訴人志佑公司等人則以：系爭土地之三七五租約於六十九年三月二十七日，業經核准終止在案。依系爭合建契約第三條約定，對造上訴人己○○應自斯時起四年六個月即七十三年十月底前全部完工，惟其逾期未提出第二及第三期房屋建築圖說而屬給付遲延，經伊於八十一年六月十三日限期函催履行，逾期視同解約，並沒收保證金，己○○逾限仍未提出，系爭合建契約已於八十一年七月十五日解除。己○○再行解約，為本件之請求，即屬無據等語。資為抗辯。
原審就第一審命志佑公司等人給付己○○八百九十四萬零六百十四元本息並駁回己○○其餘之訴之判決，除廢棄其中四百九十四萬零六百十四元之利息逾八十六年十一月十八日起算部分，改判駁回己○○之訴外；其餘部分則予維持，分別駁回志佑公司等人之其餘上訴，及己○○之上訴。無非以；查己○○與志佑公司、林煥雄訂立系爭合建契約，約定由己○○出資，志佑公司等人提供系爭土地，分三期興建店鋪及住宅。第一期房屋興建完成分配完畢後，志佑公司等人尚餘保證金四百萬元未返還，雙方嗣於七十年十二月十二日簽立協議書；及林煥雄已陸續將原供第二、三期房屋興建用地中之二五四之九等號八筆土地，出售移轉登記予第三人；暨己○○先後於八十六年五月二十一日、同年七月三十一日致函志佑公司等人，並於同年十一月十日審理時，提出建築圖說催告志佑公司等人履約，均遭拒絕等情，有兩造不爭執之合建契約書、協議書、存證信函、土地登記謄本可稽，堪信為真實。次按己○○與志佑公司等人間之系爭合建糾葛，前曾涉訟三次，依原法院七十四年度上字第四○七號（最高法院七十四年度台上字第二四五○號己○○請求返還保證金事件）、最高法院八十三年度台上字第二六五七號（志佑公司等人請求給付違約金事件）、八十六年度台上字第二四六二號（己○○請求回復原狀事件）等確定判決，業就㈠七十年十二月十二日所訂之系爭協議書第三條，雙方僅約定就原合建契約第二、三期未興建之房屋應先協議重為位置規劃及分配，其餘事項仍依原合建契約之條件履行，而非更改為新約，原約內容除協議書第三條所約定部分已逾期失效外，依然有效存在。㈡系爭土地之三七五租約於六十九年三月二十七日，業經核准終止在案。依系爭合建契約第三條約定，己○○應自斯時起四年六個月即於七十三年十月底前全部完工，其逾期未履行，應負給付遲延責任。志佑公司等人請求己○○給付七十三年十一月起至八十年十二月止之違約金為正當。㈢志佑公司等人雖主張，伊於八十一年六月十三日限期函催己○○提出建築圖說，逾期不履行即解約。己○○逾限迄未提出，系爭合建契約已於八十一年七月十五日解除等情。然雙方就第二期合建房屋之位置規劃，分配等事項既仍待協議，志佑公司等人僅限期一個月催告履行，尚非允當，其解約不生效力。至己○○之八十三年二月十八日訴狀繕本，謂伊建照申請圖說已準備完妥，隨時可提出，催告志佑公司等人交付「土地使用權同意書」，志佑公司等人逾期不履行，而以同年三月十七日訴狀繕本之送達為解除合建契約之意思表示部分，衡之前述，雙方既尚待協議，其催告即非法之所許，且其未依民法第二百五十四條規定為定期催告，逕行解約，亦不生效等重要爭點加以判斷如上觀之，依民事訴訟法第四百條第一項規定，法院及兩造對此均應同受拘束，不得再任作相反之認定或主張。從而，己○○與志佑公司等人於八十五年五月二十一日以前所為解除契約之意思表示，均非有效，雙方仍有履行系爭合建契約之義務。因之，己○○嗣自八十六年五月二十一日至同年十一月十日止長達五個月期間，先致函志佑公司等人表明願提出第二期房屋建築圖說，繼再交付該圖說而依債務本旨提出給付，並以訴狀繕本之送達，催告志佑公司等人七日內履約，志佑公司等人逾限猶未交付土地使用權同意書及起造人名冊，則己○○主張系爭合建契約未履行部分，經其於八十六年十一月十八日合法解除，洵屬有據。是己○○依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求志佑公司等人返還保證金四百萬元，及自受領日即六十八年四月二十七日起算之法定遲延利息，即屬有理。又尚未興建而經林煥雄、戊○○○移轉登記予第三人之第二、三期部分土地面積合計八千九百八十七點九八平方公尺，約占該二、三期合建土地面積一萬七千五百七十三平方公尺之百分之五十一，已逾需建土地總面積之一半，依民法第二百五十九條第三款規定，志佑公司等人應以金錢償還其價額。該已整地完成之面積為三萬一千六百八十平方公尺，其中迄未建築之土地面積共二萬二千零十七平方公尺，以每平方公尺整地費用二百二十四點四元核計，其價額為四百九十四萬零六百十四元，為志佑公司等人所不爭執，己○○請求志佑公司等人如數給付，及自八十六年十一月十八日起算之法定遲延利息，亦無不合。另己○○請求賠償伊所失利益六千萬元部分，依大華不動產鑑定股份有限公司評估報告分析，本件合建若於八十六年十一月中旬開始興建至興建完成所需營建成本及推案收入以銷售率百分之三十或四十計，推案銷售後可得利潤均為負數，再按己○○依系爭合建契約分得建物，依蘇澳地區不動產實際交易狀況，斟酌其銷售比率，己○○實無利潤可圖，其請求志佑公司等人賠償損害六千萬元之本息，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
查原審一面謂，本院八十六年台上字第二四六二號確定判決已認定己○○與志佑公司等人就第二期合建房屋重為位置規劃及分配事宜，依系爭協議書第三條約定，尚待雙方協議，是雙方於八十五年五月二十一日前互為解約之意思表示均不生效，雙方仍應履行合建契約等情在案，依民事訴訟法第四百條第一項規定，兩造及法院均應同受拘束，就此已經判斷之重要爭點，皆不得再為相反主張及認定云云。惟另方面又謂，依另件原法院七十四年度上字第四○七號，及本院八十三年度台上字第二六五七號確定判決所判斷，除系爭協議書第三條之約定已逾期失效外，原合建契約內容依然有效，志佑公司等人無與己○○再為協議之義務，己○○自七十三年十一月起應負遲延責任，給付違約金云云。則關於系爭合約第二、三期房屋之合建雙方是否猶須受上開協議書第三條約定之拘束？應否先就合建房屋重為位置規劃及分配事宜再為協議？攸關己○○嗣於本件所為催告及解約是否合法有效之認定。乃原審未詳究明，遽為上述前後互歧之論斷，進而為不利於志佑公司等人之判決，難謂於法無違。次查關於整地費用部分，原審先謂，依民法第二百五十九條第三款規定之意旨，志佑公司等人應以金錢償還尚未興建前業經渠等移轉登記予他人之第二、三期合建土地面積八千九百八十七點九八平方公尺之價額。繼又謂，該已整地尚未合建之土地面積計二萬二千零十七平方公尺之改良費用為四百九十四萬零六百十四元，志佑公司等人應予償還云云，前後所論，非盡一致。似見志佑公司等人應償還整地改良價額範圍之土地面積及己○○可請求之費用究為若干？尚欠明瞭，亟待予以釐清。倘如原審所認定系爭已完成整地之合建土地總面積計三萬一千六百八十平方公尺，縱扣除前述已移轉予他人之土地後，餘額應為二萬二千六百九十二點○二平方公尺，其應償還費用之面積，似仍不相吻合。原審就此復未說明其依據，尤有判決不備理由之違法。再者，己○○於原審已一再主張：伊祇須合建而有取得利益即新財產之可能，如因可歸責於對造致不能取得者，即為伊所失利益。伊應分得房屋之價值而未取得，所喪失之預期利益，不一定要銷售完後，始有該利潤之損害；縱依大華不動產鑑定股份有限公司之評估報告，以推案當年銷售率百分之四十計算，推案收入為一億二千六百六十八萬六千六百八十元，未能銷售部分（即百分之六十部分）之基地價值為一億二千零七十九萬六千五百二十元，房屋價值為六千二百二十八萬四千二百六十二元，扣除營建總成本二億一千八百六十五萬九千五百九十七元，仍有所得額九千一百十萬七千八百六十五元，即為伊因通常及外部情事，已有可能取得之最小利益等語（見原審卷第三宗八四｜八六頁；同上卷第二宗八二頁、第三宗二二頁、二四頁、二四四頁、二七九頁），徵諸系爭合建契約書僅載雙方因合建可分得房屋及基地暨相關過戶事宜，似無雙方須將合建房屋全數對外銷售後，始按所得總額分配取利，而不得自為用益之明文（見一審卷二五一頁）。己○○上述攻擊方法是否毫無足取？而依上開評估報告所載，其推案收入又似係自推案當年（即八十六年）起分四年累計，原判決僅以推案當年度收入額為核算之基礎，恝置將來歷年餘屋收入於不顧，並於推算營建成本時，未按同一銷售率比例即百分之四十（或三十）比較定其盈虧，是否允當？均非無詳為斟酌研求之餘地，原審未遑進一步調查審認，遽爾判決，亦嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於駁回其上訴如主文所示部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日