最高法院民事判決 九十一年度台上字第六六六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王振志律師被 上訴 人 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠美右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日臺灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一二○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十四年十一月二十八日與被上訴人訂立房地買賣契約書，購買被上訴人在坐落臺北縣中和市○○○段一五六之一號土地上興建預售之「雲坊利多」集合住宅區分所有建物第十二棟第六樓及其基地應有部分一戶，總價金新臺幣（下同）三百八十六萬元，伊已給付一百萬元。依該契約書所載，系爭房屋面積應有約二十八‧七五坪，被上訴人應自契約簽訂之日起三百六十五日曆天內將使用執照及所有權狀併同房地交付與伊，逾期交付房地每逾一日按房地總價千分之一計付違約金，被上訴人經催告逾期仍不交付房地時，伊即得解除該契約，被上訴人除應將已收價款全部退還外，並應賠償伊與所付價款同額之賠償金。系爭房屋因有坪數、房間數不足，欠缺廚房流理臺等設備，室內隔間、樣式、外牆不符契約約定之規格及品質等瑕疵，經伊拒絕受領，並多次催請依約補正，竟不獲置理，遂於八十七年七月十六日再以存證信函催請被上訴人於函到五日內提出給付並賠償遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元，被上訴人亦未提出適法之給付，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。被上訴人自應給付解約前逾期之違約金一百萬元，並契約解除後應退還之已付價金及同額違約金各一百萬元等情，爰求為命被上訴人給付三百萬元並加計法定遲延利息之判決。（超過上開金額部分之請求，經第一審判決駁回上訴人之訴，未據其聲明不服。被上訴人對第一審命其給付三百萬元本息部分提起第二審上訴，原審將其中超過六萬元本息部分廢棄，改判駁回上訴人之訴。）被上訴人則以：系爭房屋早於八十五年七月三十日完工，係因不可歸責於伊之事由，致未能即時取得使用執照。又系爭房屋實際面積固較契約約定面積短少約二‧○七坪，惟兩造已於買賣契約書第二條訂有相互找補之約定，伊亦願按該約定補償差額。另系爭房屋室內之隔間、樣式、外牆均與買賣契約之約定相符，廚房流理臺亦早已統一購妥，只待上訴人指示裝設處所，隨時均可安裝，並無違背契約情事。上訴人解除系爭買賣契約，屬權利濫用，且違誠信原則。退而言之，縱認系爭房屋確有如上訴人主張之「瑕疵」存在，上訴人亦僅能依民法有關瑕疵擔保之規定行使其權利，尚不得主張不完全給付，拒絕依雙方約定之買賣契約履行，更不得主張解除契約，請求懲罰性之賠償。而其訴請給付之違約金，尤屬過高，應請酌減等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人給付三百萬元本息中之二百九十四萬元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，無非以：上訴人主張被上訴人未依債務本旨提出給付，惟按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言。又本件上訴人主張不完全給付之事實發生在八十九年五月五日新法施行之前，故仍應依原民法第二百二十七條準用同法第二百五十四條給付遲延之規定，是以該等事項之定期催告，乃為解除契約之前提要件。關於坪數短少部分，查兩造間並無「室內面積」若干之約定，上訴人係將「使用面積」誤為「室內面積」而為主張，應非有據。系爭房屋「使用面積」較約定面積短少約二坪餘，固為兩造所不爭，惟依系爭買賣契約書第二條約定，可按單價相互找補，以資解決，被上訴人並表明願依該約定補償差額，上訴人自承被上訴人於八十六年十一月間通知交屋，應認被上訴人已依債務本旨提出給付，上訴人主張因室內坪數短少為不完全給付，於催告補正後解除契約云云，尚非有據。次查系爭買賣契約書第十二條「違約處罰」第㈢款約定：交付房地前甲方（指上訴人）如發現房屋構造或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方（被上訴人）應負責改善或給予相當之補償，甲方於受領乙方交付房地前毋庸再向乙方為瑕疵擔保之通知，得依民法第三百六十條規定行使權利，如結構安全發生問題，甲方得解除本契約，解約賠償依第㈠款之規定。依此上訴人得主張解除契約者，以結構安全發生問題為限。上訴人主張系爭房屋室內之隔間、樣式、外牆與買賣契約所約定之品質不符，廚房流理臺等設施未配置，固據提出照片為證，第一審法院履勘現場，勘驗筆錄亦記載被上訴人所提傢俱參考圖中臥房部分有拆除痕跡，現無此臥室，和室與臥室間無牆面。惟被上訴人否認有與約定品質不符之情形，辯稱隔間係依上訴人之要求施作云云。雙方雖互有爭執，但與房屋結構安全之問題仍屬有間，尚非上訴人得據以解除契約之事由。此外，上訴人另主張系爭房屋有：地下一、二層逃生口以水泥封閉影響逃生；地下二樓牆壁傾斜、影響建物結構安全；消防設備未完成無緊急照明設施、逃生指示標誌；地下室超挖、將原既成巷道下方挖空，以增闢其私有停車場，出租謀利；八十四年十月十六日颱風來襲，造成大樓牆壁龜裂、滲漏、積水不退，不無倒塌之虞；住宅區大樓部分受信總機故障等十二項瑕疵，雖提出訴外人游雅智等對被上訴人前法定代理人黃惠珠等公共危險罪刑事告訴狀為證，惟該告訴狀所指房屋與本件系爭房屋坐落之地號有別，上訴人據以主張系爭建物有瑕疵，已乏依據。且系爭建物縱有如上各項瑕疵，上訴人並未舉證證明係屬不能補正之情形，則其未經定期催告補正，亦不得作為解除契約之事由。綜上所述，上訴人並未合法解除契約，其依系爭買賣契約書第十二條約定訴請被上訴人返還已付價金，及賠償同額之違約金，並加計法定遲延利息，即難准許。末查關於交付房地之期限，系爭買賣契約書第七條但書及第十二條「違約處罰」第㈠款均設有「不可抗力」事由之除外規定。又民法第二百三十條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。被上訴人抗辯因法院調閱系爭建築執照全卷，致延誤使用執照之核發，為上訴人所不爭，則客觀上已有被上訴人力所不及抗拒之事由存在，且其事由發生在履約期限即八十五年十一月二十七日之前，被上訴人嗣後若有遲延給付，該調卷期間一百六十一日，自應由遲延之期間扣除。上訴人自承被上訴人曾於八十六年十一月間擬將系爭房地交付為其所拒等語，被上訴人既依債務本旨提出給付，上訴人拒絕受領，即應自被上訴人提出時起負遲延責任。又上訴人只稱被上訴人於八十六年十一月間提出系爭房地之給付，未說明確切日期，為維公平，宜依民法第一百二十四條第二項後段法理，推定為該年月之十五日，即被上訴人之遲延責任應計至八十六年十一月十五日為止。系爭買賣契約書第七條約定，被上訴人應自八十五年十一月二十八日起負遲延責任，算至其提出給付之八十六年十一月十五日，共計三百五十三日，扣除前述不可歸責之調卷期間一百六十一日，其遲延日數為一百九十二日，依契約書第十二條第㈠款約定，每逾一日按房地總價千分之一計算之違約金為三千八百六十元，總計被上訴人應賠償上訴人之違約金計七十四萬一千一百二十元。按當事人約定之違約金過高者，法院固非不得依民法第二百五十二條之規定，以職權減至相當之數額，惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況等以為斟酌之標準。審酌系爭買賣契約書第十二條第㈠款約定違約金之計算方式，兩造均認其性質屬懲罰性之違約金。而系爭房屋所在尚非繁榮市區，且系爭房地總價不高，上訴人於原請求遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元，經第一審判決核減為一百萬元後，亦未聲明不服各情，認上訴人訴請給付之違約金實屬過高，宜酌減為六萬元為適當，逾此範圍之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條之適用。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。上訴人主張系爭房屋之隔間、樣式、外牆等與兩造買賣契約約定之品質不符，並在法定空地上建屋云云，除據提出照片及被上訴人傢俱配置參考圖為證外，第一審履勘現場亦查明房屋隔間確與傢俱配置參考圖有異，且有拆除臥房之痕跡。而系爭買賣契約書第十二條關於違約之處罰，第三款係約定「交付房地前上訴人如發現房屋構造或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，被上訴人應負責改善或給予相當之補償，上訴人於受領被上訴人交付房地前毋庸再向被上訴人為瑕疵擔保之通知」等語，亦未排除民法第三百五十九條規定之適用。果系爭房屋確有如上之瑕疵，上訴人是否不得拒絕受領，請求補正交付無瑕疵之物或解除契約，尚非無疑。乃原判決未詳加查明，僅以房屋坪數不足部分，兩造契約業經約定互為找補，被上訴人並通知交屋，遽認被上訴人已依債務本旨提出給付，上訴人拒絕受領，應負受領遲延責任，並認僅上開條款後段約定「結構安全發生問題時」，上訴人始得主張解除契約，已欠允洽。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者係約定於給付不能時所應支付之賠償金，乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定。本件被上訴人有逾期完工之情形，應給付上訴人違約金，為原審確定之事實。乃原法院未進一步調查審酌被上訴人若能如期履行時，上訴人可得享受之利益及其因該項遲延所受之損害若干？徒以被上訴人雖逾期一百九十二日，但本件為懲罰性之違約金，上訴人仍可請求損害賠償，且系爭房屋所在非屬繁榮地區，房地總價不高，及上訴人原請求二百餘萬元，經第一審核減為一百萬元，亦未聲明不服各情，即認兩造約定之違約金額過高，而任意酌減為六萬元，亦難謂無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日