最高法院民事判決 九十一年度台上字第六八五號
上 訴 人 高雄市政府法定代理人 謝長廷訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師李家鳳律師被 上訴 人 泉發加油站股份有限公司法定代理人 翁全義訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李宏文律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度重上國更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於高雄市○○○路及孝順街口籌設加油站，民國八十一年六月四日獲上訴人核發可供加油站使用土地證明書，同年八月三日並經第一審共同被告行政院經濟部同意籌建在案。詎伊施工完成，於八十二年五月十二日申辦核發使用執照中，上訴人竟因當地居民抗議而於同年月十日廢止上開證明書，行政院經濟部亦於同年月十八日撤銷前揭同意，嗣經伊提起行政訴訟救濟，獲行政法院判決撤銷該廢止處分確定，上訴人始於八十四年二月二十二日核發使用執照。而上訴人若不違法處分，按正常作業時間，伊於消防安全檢查合格後二個月（八十二年七月十一日）即可取得使用執照開始營業，茲因上訴人之違法處分，致伊於八十四年五月五日才開始營業，因而受有營業損失新台幣（下同）八百三十三萬六千二百六十三元之損害等情，爰求為命上訴人給付五百九十四萬九千三百元及自八十四年五月五日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人請求營業損失超過上開金額部分「含追加部分」，經原審及其前審判決被上訴人敗訴後，未據其提起第三審上訴，而告確定。至請求賠償租金及營業稅額損害三百十九萬九千五百六十元暨消防器材損害二萬七千二百四十八元部分，除租金損害三百萬元經本院前審判決其敗訴確定外，其餘經原審前審為其敗訴判決後，未據其提起第三審上訴，亦告確定。另請求行政院經濟部與上訴人負連帶賠償責任部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其提起第二審上訴）。
上訴人則以：伊廢止核發之可供加油站使用土地證明書，係行政機關基於公益原則即維護愛國國小師生之健康與安全及社區公益，而本於行政裁量權之行使，伊自有權為之。縱認伊上開廢止處分之行為，與行政法院認定廢止處分之必要條件即對公益有重大危害須防止或除去不合，亦僅對公益原則之認定有所差異，係屬行政裁量權之行使，伊並無過失，且為裁量處分當否之問題，亦非不法。又被上訴人提出之同業利潤標準，原是財政部對逃漏稅捐者科以罰鍰之標準，被上訴人自不得以該標準請求營業損失，況其八十四年五、六、七、八月份之每月營業利潤根本未達百分之五，甚至嚴重虧損，依法應不得請求賠償。再者，被上訴人於行政法院判決撤銷上開廢止處分確定時（八十三年六月二十五日）即得再申請使用執照，故其籌設加油站因該廢止處分而延遲之期間，應自使用執照中斷申請之八十二年五月十三日起至八十三年六月二十四日止等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人申請設置泉發加油站，係以泉發加油站股份有限公司籌備處之名義申請，代表人為郭昭成，有經濟部同意籌設函及上訴人撤銷可供加油站使用土地證明書函可稽，至上訴人核發可供加油站使用土地證明之書函記載受文者為郭昭成，則屬誤載。故上訴人撤銷上開可供加油站使用土地證明書，被上訴人即為被害人，其提起本件訴訟，當事人自屬適格。被上訴人在高雄市○○○路及孝順街口籌設加油站，於八十一年六月四日獲上訴人核發可供加油站使用土地證明書，同年八月三日並經第一審共同被告行政院經濟部同意籌建在案，惟於申辦核發使用執照中，上訴人因當地居民抗議而於八十二年五月十日廢止上開證明書，行政院經濟部亦於同年月十八日撤銷前揭籌建之同意，嗣經被上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟，獲行政法院判決撤銷該廢止處分確定，上訴人始於八十四年二月二十二日核發使用執照等情，為兩造所不爭，並有上訴人第一五八四六、一四Ｏ三九號函、經濟部第八七五九五、Ｏ八四八一三號函及行政法院八十三年度判字第一二二三號判決書可稽。而上訴人核發可供加油站使用土地證明書，係參酌高雄市加油站設置及審查要點第四條第二款及台北市加油站設置原則第二條第三款規定意旨，並經所屬工務局、警察局、建設局、環保局共同會勘審查暨經濟部能源委員會複勘，應屬上訴人對被上訴人所為之合法授益行政處分，上訴人嗣欲廢止該行政處分，僅得於法規有准許廢止之規定、原處分機關保留行政處分之廢止權、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害或其他為防止或除去對公益之重大危害等一定條件下，始得為之，行政法院前揭判決亦持相同見解。惟查上訴人廢止核發之可供加油站使用土地證明書，僅以維護學校師生之健康安全及顧及社區公益等空泛理由為憑，並未具體指出泉發加油站之設置對公益有何重大危害，致有防止或除去之必要，且依上訴人所屬工務局召開之泉發加油站設置案第六次協調會，其紀錄附件三即高雄市○○區○○里○○路、孝順街口（愛國國小西側）加油站設置抗議案檢討分析報告第一項第三（原判決誤為一）、四、五款所載內容，亦可知上訴人當初核發可供加油站使用土地證明書時，未認定學校屬於加油站管理規則第六條第四款所訂在一百公尺範圍內不得設置加油站之重要公共設施，以及當時高雄市區內之加油站，設置在學校周圍一百公尺範圍內者有十三處之多，非無前例可循。況泉發加油站之設置，如對愛國國小師生之健康安全及附近社區公益有妨礙，上訴人亦何以讓其他十三處加油站繼續營業。是以上訴人廢止核發之可供加油站使用土地證明書，並非基於公益原則，亦未符合為防止或除去對公益之重大危害之必要條件，而上訴人所屬公務員應注意廢止授益行政處分之要件，疏未注意，逕予廢止可供加油站使用土地證明書，自有過失。又上訴人核發之可供加油站使用土地證明書並無前開得廢止之情事，其逕予廢止，係屬濫用權力之行政處分，依行政訴訟法第四條第二項規定，應以違法論，行政法院八十三年度判字第一八八一號判決亦同此認定，上訴人抗辯其廢止係屬行政裁量權之行使，非屬不法云云，不足採取。因此，被上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，請求上訴人賠償損害，即屬有據。被上訴人申請使用執照因上訴人廢止可供加油站使用土地證明書而中斷，至八十三年十二月二十日始再申請使用執照，而自八十三年十二月二十日申請使用執照之日起，算至八十四年五月五日取得營利事業登記證開始營業日止，共一百三十六日，則被上訴人於八十二年五月十日第一次申請使用執照若順利，依原計劃於同年九月二十三日即可開始營業，亦即被上訴人因上訴人廢止可供加油站使用土地證明書而遲誤加油站營業之期間，自是日起，算至實際開始營業前一日之八十四年五月四日止，應為十九月又十一日。縱第一次申請使用執照之日期，如被上訴人於第一審所主張之八十二年五月十二日，遲誤營業期間亦有十九月又九日。而被上訴人於此段期間已申請加油機並聘僱人員，有加油站營運設備查驗申請書及薪資表可證，依其計畫及設備，可預期於該期間營業，則其以十九月又七日計算營業損失，自無不合。至上訴人所辯：遲誤營業期間應自使用執照中斷申請之八十二年五月十三日起，算至八十三年六月二十四日止一節，則因被上訴人曾於行政法院判決確定後之八十三年七月二日函請上訴人核發使用執照，但上訴人以其提起再審之訴予以拒絕，上訴人再審之訴被駁回後，被上訴人又於同年九月二十七日函請發照，上訴人遲至同年十二月十三日始通知被上訴人重新申請使用執照，被上訴人遂於同年月二十日重新提出申請，為不可採。又本件既依實際情形核算遲誤加油站營業期間，則經濟部能源委員會函謂「業者申請核發加油站經營許可執照所需時間，一般實務作業為七天」，亦無參考之必要。爰參酌被上訴人營業之淨利率，由八十四年度百分之三．四六，下降為百分之二．五三，而自七十八年加油站開放民營以來，每年加入營運者增加，市場日益競爭，以兩造所不爭之高雄市加油站開業年別統計觀之，被上訴人若按原計劃於八十二年九月二十三日開始營業，當時高雄市僅有二十九家民營加油站，惟迄八十四年實際開始營業時，其已是高雄市第三十八家民營加油站，上開遲誤營業期間之營業淨利率自應以最接近之八十四年度淨利率百分之三．四六為準。茲以被上訴人八十四年五、六、七、八月份每月平均營業額八百九十四萬一千五百元，按淨利率百分之三．四六計算，被上訴人十九月又七天可得之純淨利為五百九十四萬九千三百元。綜上所述，被上訴人請求上訴人賠償上開營業淨利之所失利益五百九十四萬九千三百元，及自八十四年五月五日起算之法定遲延利息，即為正當，應予准許，為其心證之所由得，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 謝 正 勝法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日