最高法院民事判決 九十一年度台上字第七四六號
上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 連元龍律師被 上訴 人 有巢氏房屋仲介股份有限公司法定代理人 盧正義被 上訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 吳志揚律師
林福地律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十一年八月十六日經經濟部中央標準局以第00000000號服務標章註冊證准許取得「有巢氏」服務標章專用權，專用期間自八十一年七月十六日起至九十一年七月十五日止，營業種類為不動產買賣、出租、出售之仲介服務。詎被上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司（下稱有巢氏公司）竟以「有巢氏」為公司特取名稱，於八十四年十二月間辦理公司設立登記，經營房屋租售之介紹業務，侵害伊之服務標章專用權，自應依商標法第七十七條、第六十一條第一項、第六十六條第一項規定負損害賠償責任。又被上訴人甲○○、乙○○先後擔任有巢氏公司之董事長，應依公司法第二十三條及民法第一百八十五條第一項規定負連帶責任等情，求為命有巢氏公司、甲○○連帶給付伊新台幣（下同）一千萬元並加付法定遲延利息，及命乙○○就其中五百六十五萬一千五百三十一元本息負連帶給付責任之判決（未繫屬本院者，不予贅敍）。
被上訴人則以：上訴人同意有巢氏公司以「有巢氏」為公司特取名稱，伊未侵害上訴人之服務標章專用權等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出經濟部中央標準局服務標章註冊證、有巢氏公司股東名冊及公司設立登記事項卡等件為證。但查上訴人係訴外人住商實業股份有限公司（下稱住商公司）股東，住商公司於八十三年間研究成立第二品牌，於八十四年十月六日召開臨時股東會，決議成立第二品牌。嗣有巢氏公司於八十四年十二月一日辦妥公司設立登記，住商公司持有其股份百分之九十九點九三，有住商公司八十四年第一次臨時股東會議記錄、有巢氏公司股東名冊及公司設立登記事項卡在卷可稽。按上訴人為住商公司股東，住商公司為有巢氏公司之母公司，持有有巢氏公司之股份百分之九十九點九三，上訴人同意有巢氏公司以「有巢氏」為公司特取名稱，符合常情。參酌證人住商公司董事謝文鴻及住商公司加盟店東陳金堂於台灣台北地方法院八十六年度訴字第一一六號請求移轉服務標章專用權事件中證稱：上訴人公司法定代理人孫慶餘表示，自己人使用「有巢氏」商標，不用錢，假如賣給別人，才要錢等語，顯見被上訴人抗辯：上訴人同意有巢氏公司以「有巢氏」為公司特取名稱等語，為可採信。有巢氏公司既係經上訴人同意以「有巢氏」為公司特取名稱，被上訴人以「有巢氏」為名經營房屋租售之介紹業務，自無侵害上訴人之服務標章專用權情事。上訴人主張被上訴人侵害伊之「有巢氏」服務標章專用權，難謂有據。又有巢氏公司八十五年度及八十六年度並無任何獲利，其營業損失依序為一千一百三十六萬六千二百八十七元及八百五十一萬六千五百七十四元，有該公司八十五年及八十六年度營利事業所得稅結算申報書在卷可證。是縱認被上訴人有侵害上訴人之「有巢氏」服務標章專用權情事，有巢氏公司既未因使用該服務標章而獲有利益，亦毋庸對上訴人負損害賠償責任。故上訴人請求有巢氏公司、甲○○連帶賠償伊一千萬元並加付法定遲延利息，及請求乙○○就其中五百六十五萬一千五百三十一元本息負連帶給付責任，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，及廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴。
查證人謝文鴻、陳金堂僅證稱：上訴人公司法定代理人孫慶餘表示，自己人使用「有巢氏」商標，不用錢，假如賣給別人，才要錢等語，並未明確指證上訴人有同意被上訴人有巢氏公司使用系爭服務標章。又上訴人縱係住商公司股東，住商公司又為被上訴人有巢氏公司之股東，持有被上訴人有巢氏公司股份百分之九十九點九三，亦難據此即認上訴人有同意被上訴人有巢氏公司使用系爭服務標章。原審徒憑證人謝文鴻、陳金堂前揭證言，及上訴人係住商公司股東，住商公司又為被上訴人有巢氏公司之股東，即認上訴人有同意被上訴人有巢氏公司使用系爭服務標章，非無可議。次查依商標法第七十七條準用第六十一條第一項規定，服務標章專用權人對於侵害其服務標章專用權者，得請求損害賠償。而損害賠償係以被害人受有實際損害為成立要件，非以加害人受有利益為成立要件。原審以有巢氏公司於八十五及八十六年度營業未有獲利，其未因使用「有巢氏」服務標章而受利益，即認上訴人不得請求被上訴人賠償損害，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
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