最高法院民事判決 九十一年度台上字第八三五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 汪玉蓮律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十二日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十八年度家上字第六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國七十八年四月十六日結婚，育有一子二女（長男陳柏渝、長女陳伊玫、次女陳筱雅），不意上訴人於八十七年七月十五日與伊爭吵後，即負氣離家出走，伊不得已乃提起履行同居之訴，惟經臺灣嘉義地方法院判決上訴人應與伊同居確定後，上訴人無不能同居之正當理由，竟拒不履行同居之義務，顯係惡意遺棄伊，且在繼續狀態中。又上訴人於八十六年十二月十八日書立之切結書內容早有不維持兩造婚姻關係之意，其離家出走後，復因不履行同居義務，屢次藉故對伊提出傷害告訴，致夫妻對簿公堂，無法繼續保持共同生活之圓滿、安全與幸福而生婚姻之破綻等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項規定，求為准兩造離婚及諭知由伊任兩造所生子女陳柏渝、陳伊玫、陳筱雅權利義務之行使、負擔之判決。
上訴人則以：伊離家出走係因常遭被上訴人毆打所致，伊自八十八年二月十一日起屢次返家欲與被上訴人團聚，均遭被上訴人藉故刁難拒絕，且暴力相向，非伊不願返家與被上訴人共同生活，係被上訴人無請求伊履行同居義務之意。至切結書乃受被上訴人逼迫所寫，伊並無惡意遺棄，或其他難以維持婚姻之重大事由，被上訴人訴請離婚為無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決廢棄，改判准兩造離婚，並酌定兩造所生子女權利義務之行使、負擔由被上訴人任之，及依職權諭知上訴人與子女會面交往之方式，無非以：上訴人曾於八十八年二月十一日攜帶行李欲返家履行同居義務，遭被上訴人拒絕，業經證人即里長陳義太證述明確，顯見上訴人主觀上並無拒絕履行同居之意，難認有被上訴人所指惡意遺棄在繼續狀態中之情事，被上訴人執上訴人不履行同居義務、惡意遺棄，依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請離婚，尚屬無據。次按七十四年民法親屬編修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依同條第二項訴請離婚之理。再婚姻乃一男一女之兩性結合，目的在組織家庭、共同生活，而夫妻婚姻生活建立在互信、互敬、互愛、互諒之基礎上，若在婚姻生活中，夫妻間之互信、互愛、互諒之基礎發生動搖，即有難以維持婚姻生活。又婚姻是否已生破綻而無回復之望，應依客觀標準定之，即雙方難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲之程度以決之。惟該條項但書明文限制有責配偶之離婚請求權，在學說分類上，應屬消極破綻主義，應解釋係限制主要有責配偶之離婚請求權，非謂完全無責始可請求離婚。查上訴人於八十六年十二月十八日所立切結書載有：「茲因雙方自認感情不睦且個性又不合，經考慮小孩以後的自尊與品行，因此以不離婚而真分手方式來達到不約束對方私生活」字樣，且無法舉證證明係遭被上訴人逼迫所寫，應認被上訴人主張上訴人早於斯時已無維持兩造婚姻關係之意屬實。次查上訴人於八十七年七月十五日因與被上訴人口角爭吵，即離家出走，其後並對被上訴人提出傷害告訴，經判決被上訴人無罪確定，雖上訴人抗辯係因長期遭被上訴人毆打始離家，然無法舉證以實；而被上訴人以上訴人與伊堂弟陳士方有染，提出通姦及相姦之告訴，亦受不起訴處分；八十八年四月間兩造互控傷害，並經分別判處罰金確定。又被上訴人之母對上訴人提起塗銷土地登記事件，刻在法院審理中，為兩造所不爭。可知兩造之誠摯基礎已動搖，互信基礎亦生變，且其事由係兩造所肇致。再者，兩造歷次對簿公堂，互為攻擊，雙方感情，業因訴訟而蕩然無存。而上訴人離家後一直未再返家與被上訴人同住，造成長久離散，無法復合之事實，上訴人雖有其主觀意願存在，然上訴人與被上訴人共同破壞誠摯、互信基礎，則為主要因素。兩造婚姻生活之互信、互諒、互愛基礎既已動搖，而難期共同追求幸福美滿關係，且任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，揆諸前開說明，被上訴人以有其他重大事由難以維持婚姻為由，求為判決准兩造離婚，尚非無據，應予准許。經審酌三名子女之意願、兩造之工作情況、個性及訪視報告意見，認陳柏渝、陳伊玫、陳筱雅權利義務之行使及負擔由被上訴人任之，較符合子女之利益，並酌定上訴人與子女之會面及交往之方式如原判決附件所示等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決既謂民法第一千零五十二條第二項但書之規定係限制有責配偶之離婚請求權，且應解釋為係限制主要有責配偶之離婚請求權，乃竟未敘明兩造間難以維持婚姻應由何人負主要責任，僅以兩人互控對方傷害、通姦、相姦等案，多次對簿公堂，相互攻擊，雙方感情，已因訴訟而蕩然無存，兩人共同破壞誠摯、互信基礎，為無法復合之主要因素等情詞，遽認被上訴人依前開條項規定訴請判決與上訴人離婚，應予准許，並酌定兩造所生子女權利義務之行使、負擔由被上訴人任之，及上訴人與子女會面之方式，已欠妥適。且查被上訴人於原審自陳「我認為我應該負七成責任，我現在還愛他」、「我是認為我有過錯」等語（見原審卷第一二六頁及一四八頁），既稱應負較重之責任，且對上訴人仍有感情存在，而上訴人亦表示願返家與被上訴人團聚，則兩造婚姻已否達難以維持之狀態，尚待澄清，而被上訴人果如其所言應負七成責任，即為主要有責之一方，其依首開條項規定訴請與上訴人離婚，能否准許，尤非無疑。原審疏未注意審酌，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日