最高法院民事判決 九十一年度台上字第八四○號
上 訴 人 子○○
己○○丙○○丑○○乙○○戊○○甲○○丁○○癸○○庚○○辛○○共 同訴訟代理人 蔡雲卿律師被 上訴 人 壬○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人均係祭祀公業紀長者之派下，被上訴人明知該公業所有之坐落台中縣○○鄉○○段三六二之一號田面積○．一三七六公頃土地（以下稱系爭土地），其處分應經全體派下員同意始得為之。詎被上訴人竟於民國八十三年十月十七日與該公業管理人即訴外人紀忠男通謀為虛偽買賣之意思表示，未經全體派下員同意，擅將系爭土地於八十四年三月九日辦理所有權移轉登記與被上訴人，此買賣行為無效，應屬自始確定不生效力，因該公業管理人紀忠男怠於行使塗銷該無效之所有權移轉登記，致損害伊之派下權，伊自得代位請求被上訴人塗銷等情，求為命被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決。（上訴人子○○以次二人於原審更審前曾另依民法第一百八十四條及第七百六十七條之規定追加請求部分，經原審以裁定駁回其追加之訴後，未據其聲明不服。又上訴人丙○○以次九人係於原審更㈠審時依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定為訴之追加。）被上訴人則以：系爭土地經祭祀公業紀長者九位派下全數同意出賣，並由公業管理人按公業規約處分出售，經伊依約給付價金而辦妥所有權移轉登記，伊已依法取得其所有權。上訴人非公業派下員，縱係公業派下，亦非事實上無法得其他公同共有人全體同意而提起本件訴訟，其起訴顯屬當事人不適格。又伊因繼承而承租耕作系爭土地，依土地法第一百零七條第一項規定，對系爭土地之出售自有優先購買權，伊依法定程序承購上述承租之土地，殊與上訴人無關等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人子○○以次二人敗訴之判決，駁回其上訴，並將上訴人丙○○以次九人在原審之追加之訴判予駁回（原判決將丙○○以次九人記載為「上訴人」，並就應於主文諭知其「追加之訴駁回」部分，記載為「上訴駁回」），無非以：系爭土地原屬祭祀公業紀長者所有，於八十三年十月十七日以買賣為原因，於八十四年三月九日所有權移轉登記與被上訴人等情，為兩造所不爭執之事實，並有土地謄本一份可稽。查祭祀公業紀長者於七十年間向台中縣龍井鄉公所申請公告登記而於七十一年五月十一日發給派下證明書，記載該公業之派下員計有紀育水、紀忠男、紀華山、紀廼潜、紀華嶽、紀炳煥、紀鉛昭、紀梓昭、紀華松等九人，迄今該祭祀公業派下員仍為該九人，上訴人並非公告在內之派下員，目前如對公告該派下員名冊有異議，可經由法律程序確認派下員身分，而上訴人迄未依法提出申請更正該派下員名冊。其既未依法定程序，確認其屬上開祭祀公業之派下員，自無從認定上訴人乃該祭祀公業之派下員。是在上訴人未能確認為祭祀公業派下員之前，遽爾主張被上訴人與紀忠男就本件系爭土地買賣無效，顯欠權利保護要件。次查紀育水等九名派下員分別於八十三年一月三日、八十三年十月十日派下員大會會議中，均簽名同意出售系爭土地，由管理人紀忠男全權處理移轉事宜，並於辦理移轉登記時，該九人亦均出具印鑑證明書予紀忠男辦理系爭土地移轉登記與被上訴人，紀忠男既經派下員大會決議將系爭土地予以出售與被上訴人，並依決議執行出售而與被上訴人訂約，上訴人指其與被上訴人間為通謀虛偽意思表示，亦無證據加以證實，則該買賣行為及移轉所有權登記之行為，並無無效之情形，紀忠男即無塗銷移轉登記之請求權存在，上訴人亦無代位紀忠男塗銷系爭土地所有權移轉登記之可言。從而，上訴人依民法第二百四十二條、第二百四十三條之規定，訴請被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第八點定有明文。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敍明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。祭祀公業土地清理要點第九點亦有明定。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定。查台中縣龍井鄉公所核發之證明書、祭祀公業紀長者之派下名冊雖記載該祭祀公業之派下員僅上述紀育水等九人，惟其管理人紀忠男於原審證稱：該祭祀公業還有其他派下員云云（見原審八十六年度重上字第二號卷第二四頁反面），上訴人子○○以次二人於起訴時、丙○○以次九人於原審追加之訴時，均分別主張伊等亦為祭祀公業紀長者之派下員，乃原審未確實調查審認該祭祀公業之全體派下員為何人，即以上訴人未另依法定程序確認派下員身分前，提起本訴，欠缺權利保護要件為由，據為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。又本院前次發回意旨已指明：本件祭祀公業紀長者派下員額究有多少人？是否包括上訴人在內？被上訴人向祭祀公業買受系爭土地是否業經全體派下同意而有上訴人所指之無效原因？此與上訴人代位提起本件塗銷登記之訴有無理由所關頗切，應進一步深究云云，乃原審對此仍未予調查論究，遽以上開理由而為上訴人敗訴之判決，亦屬速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日