最高法院民事判決 九十一年度台上字第八四一號
上 訴 人 欣欣電子系統股份有限公司法定代理人 毛夢漪上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 楊德智共 同訴訟代理人 薄正任律師被 上訴 人 國防部採購局法定代理人 陳蘭鈞訴訟代理人 陳金泉律師右當事人間請求返還預付款等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十年六月二十九日以議價方式與上訴人欣欣電子系統股份有限公司（下稱欣欣公司）決標簽訂軍品採購合約（下稱系爭合約），約定由伊向欣欣公司訂購防情接收機九百零四部，總價新台幣（下同）七千九百三十萬元，付款方式為簽約時支付百分之六十預付款即四千七百五十八萬元，如因欣欣公司違約而解除契約時，欣欣公司應返還該預付款及自領款日起，按當時銀行質押放款利率計付利息。伊已於簽約時如數給付預付款與欣欣公司，而上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）出具預付款信用保證書，保證於欣欣公司違約時由其負責賠償上開預付款本息，並放棄先訴抗辯權。詎欣欣公司先後交付之二批軍品經驗收均不合格，伊乃於八十三年八月十六日向欣欣公司表示解除契約，惟上訴人迄未返還上開預付款本息等情，爰依買賣及保證之法律關係，求為命欣欣公司或退輔會給付四千七百五十八萬元及自八十年七月十日起至清償日止按年息百分之十點一計付利息，其中一人給付，其他人於相同金額範圍內免為給付之判決。
上訴人則以：欣欣公司已依約提出軍品，被上訴人未依系爭合約約定之「研發防情接收機規格表」（下稱「研發規格」）進行驗收，而以非屬系爭合約內容之「防情接收機試製案驗收規範表」（下稱「驗收規範」）檢驗前開軍品，故被上訴人以欣欣公司給付不合驗收標準解除契約即不合法；欣欣公司交付第二批防情接收機六○四套部分，係可分之給付，被上訴人未依合約經兩次催告欣欣公司重交或換貨即解除契約，顯不合法；退輔會係受被上訴人詐欺及陷於錯誤始對欣欣公司違約部分為保證，被上訴人自不得請求退輔會返還預付款；退輔會僅持有欣欣公司股權百分之二十三，故欣欣公司純屬民營公司，不符合國防部頒「國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）內部處理規定」（下稱「定製財物收取保證金處理規定」）第二章第二十三條規定支付預付款之資格，被上訴人竟明知而支付預付款，顯屬與有過失，應自負其責；況上開定製財物收取保證金處理規定係屬法律之強制禁止規定，被上訴人違反而支付預付款，依民法第七十一條、第七十三條規定應為無效，自不能請求返還預付款等情，資為抗辯。
原審依審理結果以：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設立機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，自無不合。本件被上訴人於第一審原以「聯合勤務總司令部物資署」名義起訴，嗣因該署經國防部令於八十四年七月一日裁撤，其原有業務併由新成立之「國防部採購局」即被上訴人續行執行，故原以「聯合勤務總司令部物資署」為原告之當事人能力因經裁撤而喪失，被上訴人聲明承受訴訟，揆諸上開說明所示，原無不合。被上訴人主張伊與欣欣公司簽訂系爭合約，由伊向欣欣公司訂購防情接收機九百零四部，總價七千九百三十萬元，並已依約支付欣欣公司預付款四千七百五十八萬元，約定如欣欣公司違約時，由退輔會保證賠償該款，及自欣欣公司領款日即八十年七月十日起按當時銀行質押放款利率年息百分之十‧一計算之利息，退輔會並同意放棄先訴抗辯權；又欣欣公司交付之二批軍品經伊以「驗收規範」多次檢驗均不合格等事實，業據提出訂購軍品合約書、預付款信用保證書、給付支票紀錄單及支付憑單、陸軍通信電子器材基地勤務處檢驗紀錄表六件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查關於「研發規格」與「驗收規範」所列「項目」及「要求標準」究竟有無不同，經分別函送財團法人工業技術研究院、國立台北科技大學電機系、國立台灣大學電機系、經濟部標準檢驗局鑑定，該三機關均藉詞拒絕鑑定，致未能獲得結果，惟依被上訴人所舉當時負責辦理檢驗工作之證人崔亞祥證稱：關於第十五項ＤＣ直流電、ＡＣ交流電，規格裡面有要求變更等語，可知「研發規格」與「驗收規範」兩者項目中已有不同之處，堪以認定。上訴人請求再送台灣電子檢驗中心及中華電信研究所鑑定上開二者所列「項目」及「要求標準」之內容是否相同或不同，即無必要。被上訴人與欣欣公司簽訂之系爭合約關於驗收方式，係約定「依清單、規格規定辦理」。被上訴人主張前開清單所記載之驗收方式，為「檢驗規範」、「檢驗記錄表詳如附件」，並提出系爭合約附件「購案清單」為證，上訴人雖予以否認，惟始終未提出該合約及附件以證明系爭合約約定之驗收方式係以「研發規格」所列項目作為標準，法院自得參酌民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，認被上訴人關於該文書之主張及依該文書應證之事實為真實。系爭採購案係先經研發，再交由欣欣公司等四家廠商試製，而於試製合約第三條所定之檢驗方法明確記載須依「試製案驗收規範」驗收，參以欣欣公司於試製階段曾發生初驗不合格，重交後複驗始合格，及被上訴人所提試製時期其與試製廠商間之往來公文為七十九年間，足見被上訴人與欣欣公司於八十年六月二十九日議價訂約時，已經歷試製階段，其供測試之軍品規格及內容，自與研發時期之軍品不盡相同。從而欣欣公司與被上訴人關於合約約定之軍品規格及驗收標準自應以試製階段所試用之規範為準，準此，被上訴人主張依「驗收規範」檢驗，並無違反系爭合約關於驗收方式之真義。欣欣公司交付之貨品既經初驗結果不合格且達拒收標準，嗣經二次修復重交，檢驗結果仍不合格，被上訴人始於八十三年八月十六日致函向其表示解除契約，並經欣欣公司於翌（十七）日收受，亦為上訴人所不爭執，是欣欣公司與被上訴人間之買賣契約業經合法解除。欣欣公司雖又主張本件為可分之分批給付契約，第二批之六○四套貨品未經第二次催告程序，故被上訴人解除第二批六○四套部分之契約，為不合法云云。然系爭貨品分割給付，於各貨物之性質或價值仍無損害，系爭貨品為可分，固堪認定，惟欣欣公司就第二批貨物部分，曾去函要求被上訴人准以第一批試裝試用處理方式辦理不再重整，並經被上訴人簽准同意欣欣公司就第二批六○四套部分放棄第二次重交或換貨機會，而併第一批一併處理，被上訴人自無須再行催告欣欣公司重交或換貨，而得解除全部合約。從而被上訴人依系爭合約罰則第一條之約定請求欣欣公司返還已受領之預付款及自受領時即八十年七月十日起至清償日止，按當時銀行質押放款利率即年息百分之十點一計算之利息，自屬有據，應予准許。次按保證範圍未經約定者，則關於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，與夫附屬於主債務之負擔，均負有保證責任。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。再者，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。其所規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包含在內。系爭合約既經被上訴人合法解除，系爭款項即為債務不履行所生之損害，被上訴人依民法第七百四十條規定可請求退輔會賠償。退輔會雖以其僅就違約事項保證，並未就解約事項保證等語為辯。惟解除權之發生原因，除民法債各篇之個別規定外，可歸納為給付遲延、給付不能、不完全給付、預示拒絕給付、情事變更、違反誠實信用原則等六者，此六者除情事變更外，其共通性質均屬違約，而違約為本件被上訴人解約之基礎，如無違約事實，則被上訴人無解約事由，兩者為一體之兩面，故本件退輔會之保證責任，於欣欣公司因所交貨品不合格構成違約事實時，即已發生，並不因被上訴人事後解除契約而免除其保證責任，退輔會所為前開抗辯，為無理由。退輔會既出具預付款信用保證書，保證於欣欣公司違約時賠償被上訴人前開預付款及自領款日起至清償日止，按領款日當時銀行質押放款利率計算之利息，並放棄先訴抗辯權，依該保證書之約定，退輔會自應於欣欣公司違約後，負責賠償被上訴人預付款及上開約定利息。退輔會雖再主張其所為之保證，係因受被上訴人之詐欺而為，且被上訴人未告知伊欣欣公司不合預付款支付要件，致使伊陷於錯誤而為保證云云。然就其如何為被上訴人詐欺及其陷於錯誤之情形，並未舉證以實其說。況縱如其所述係被詐欺、陷於錯誤而為保證，依民法第九十一、九十三條規定，亦應撤銷其所為不自由、不合致之意思表示，乃其自認並未撤銷保證之意思表示，此部分主張，亦不足採。退輔會另主張其僅持有欣欣公司股權百分之二十三，故欣欣公司係純民營公司，並不符合軍方支付預付款之資格，依民法第七十一條、第七十三條規定，被上訴人給付預付款之行為無效，退輔會不須負責云云。惟民法第七十一條之法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第二十七條第一項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第九八○條）及效力規定（例如民法第二二二條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定。民法第七十三條之法定方式，謂法律行為必須依此方式始能發生效力，否則其法律行為應屬無效，本件國防部頒布之定製財物收取保證金處理規定係屬行政規則，依行政程序法第一百五十九條第一項規定尚未發生外部效力，縱被上訴人違反該國防部內部之行政規則，亦屬被上訴人之行政責任範圍，自無民法第七十一條無效規定之適用，且該行政規則亦非法定方式，自亦無民法第七十三條適用餘地，退輔會主張被上訴人不得行使請求權，殊難採取。再上訴人主張退輔會僅持有欣欣公司股權百分之二十三，欣欣公司純為民營公司形態，非國營事業機構，不合國防部訂頒之定製財物收取保證金處理規定第二章第二十三條得支付預付款之對象，被上訴人與有過失而予支付，應自負其責云云。然損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額、或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文，此即學理上所稱過失相抵，而過失相抵之成立要件，須被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，始有適用。本件被上訴人係因欣欣公司交付之物有瑕疵而行使約定解除權，請求損害賠償，縱被上訴人違反前揭上級頒布之處理規定支付預付款，尚非上開因欣欣公司違約造成其損害之共同原因，亦非因被上訴人之過失行為，致損害有擴大情事。上訴人主張被上訴人與有過失，應自負其責云云，亦非可採。綜上所述，被上訴人依系爭合約及保證契約，請求上訴人給付系爭預付款四千七百五十八萬元及自八十年七月十日起至清償日止，按年息百分之十點一計算之利息，如其中一上訴人清償時，其餘上訴人於相同金額範圍內免為給付，為有理由等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後，均不足以影響本件判決結果之意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日