最高法院民事判決 九十一年度台上字第八六四號
上 訴 人 冠典國際貿易有限公司法定代理人 張鴻川上 訴 人 冠典機械股份有限公司法定代理人 李忠芳共 同訴訟代理人 林華生律師被 上訴 人 北平京兆尹食品廠股份有限公司法定代理人 尹大年被 上訴 人 仿膳傳統食品股份有限公司法定代理人 鄧祈成共 同訴訟代理人 樓嘉君律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人北平京兆尹食品廠有限公司（下稱京兆尹公司）及被上訴人仿膳傳統食品股份有限公司（下稱仿膳公司）為配合華航航空餐飲之供應，於民國八十年十月九日及八十一年三月六日分別向上訴人冠典國際貿易有限公司（下稱冠典國貿公司）訂購製造食品之機器各一批，並由上訴人冠典機械股份有限公司（下稱冠典機械公司）任冠典國貿公司之連帶保證人，約定交貨日期依序為八十年十二月二十七日及八十一年三月二十七日，每逾一日各按總價千分之一及千分之五計付違約金。詎冠典國貿公司竟無故遲延交付機器，且未試車完成，又不按合約內容將應有配備附齊，至今仍無法運作。又因其交付封口膠膜廠商之機械圖尺寸不正確，以致無法上機作業與試車，致使膠膜全數損失，需重新印刷，延誤生產點心時效。伊乃向訴外人益芳食品公司訂購桌上型小封口機以應生產，乃以貼紙數批替代膠膜，致造成重大損害。伊業已去函冠典國貿公司解除契約，上訴人應連帶返還已付價金並給付違約金暨賠償伊所受損害等情。求為命上訴人連帶給付京兆尹公司新臺幣（下同）一百十七萬零六百元，及其中八十五萬元自八十一年三月二十五日起，十八萬八千元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息；連帶給付仿膳公司九十九萬一千零九十二元，及其中三十七萬五千元自八十一年三月二十五日起，三十萬七千九百九十二元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息之判決（京兆尹公司請求上訴人連帶給付違約金十三萬二千六百元，其中八百五十元；仿膳公司請求上訴人連帶給付違約金三十萬八千一百元，其中二十八萬四千一百元，經原審分別維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其第二審上訴，因不得上訴第三審，該部分業已確定）。
上訴人則以：京兆尹公司於八十年十月九日向冠典國貿公司訂購成型杯盒包裝機等，冠典國貿公司已於八十一年三月九日交貨完畢，並派郭坤霖、蔡再賜會同試車，京兆尹公司因於同年月十三日簽發八十一年三月二十五日彰化商業銀行台北西門分行0000000號面額五十五萬七千元之支票，付清尾款。嗣冠典國貿公司為應京兆尹公司加裝落杯警示燈等附件之要求，乃運回改裝，現已改裝完成，但因仿膳公司拒付貨款，故伊未將上開機器交付京兆尹公司。又仿膳公司另於八十一年三月六日向冠典國貿公司訂購微電腦全自動成型杯盒包裝機等，亦經伊於八十一年三月廿七日交貨，同年八月廿日完成試車，惟仿膳公司迄未給付尾款等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部予以廢棄，改判命上訴人連帶給付京兆尹公司一百十六萬九千七百五十元，及其中八十五萬元自八十一年三月二十五日起，十八萬八千元自八十三年一月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨命上訴人連帶給付仿膳公司七十萬六千九百九十二元，及其中三十七萬五千元自八十一年三月二十五日起，三十萬七千九百九十二元自八十三年一月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係以：被上訴人就其主張京兆尹公司及仿膳公司分別與冠典國貿公司訂立買賣契約，買受系爭機器，約定交貨日期依序為八十年十二月二十七日及八十一年三月二十七日，冠典國貿公司未依約交貨，被上訴人已解除系爭買賣契約之事實，業據提出合約書及存證信函等件為證，堪信為真實。上訴人雖以前揭情詞置辯。然查冠典國貿公司與京兆尹公司及仿膳公司約定之交貨日期依序為八十年十二月二十七日及八十一年三月二十七日，而冠典國貿公司迄八十一年六月二十日止，並未將機器交付京兆尹公司及完成試車，迄同年月三十日止，亦未將機器交付仿膳公司，自已違約。按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十九條及第二百六十條分別定有明文。系爭買賣契約業因冠典國貿公司遲延給付而由被上訴人予以解除，被上訴人請求冠典國貿公司返還已付之價金及賠償損害並給付違約金，於法有據。京兆尹公司於八十一年三月二十五日付清價金八十五萬元，仿膳公司於八十一年三月六日訂約後支付價金三十七萬五千元，彼等得請求冠典國貿公司如數返還並均加付自八十一年三月二十五日起算之利息。又京兆尹公司及仿膳公司依序支出十八萬八千元及三十萬七千九百九十二元向益芳食品公司等購買小型封口機及貼紙，以應生產所需。彼等係因冠典國貿公司遲延交貨，始購買上開代替性之機械，自得請求冠典國貿公司如數賠償並均加付法定遲延利息。再系爭買賣契約約定，冠典國貿公司如遲延交貨，應按日給付被上訴人違約金，既係按日給付，自屬懲罰性之違約金。京兆尹公司已付清價金八十五萬元，自冠典國貿公司遲延日八十年十二月二十八日起，算至京兆尹公司寄送解約信函之日即八十一年五月三十日止，共計一百五十五天，按全部價金八十五萬元每日千分之一計算，京兆尹公司可請求冠典國貿公司給付違約金十三萬一千七百五十元。仿膳公司已支付價金三十七萬五千元，自冠典國貿公司遲延日八十一年三月二十八日起，算至仿膳公司寄送解約信函之日即八十一年五月三十日止，共計六十四天，仿繕公司可依系爭買賣契約加註之違約罰則之約定，按已付價金三十七萬五千元每日千分之一計算，請求冠典國貿公司給付違約金二萬四千元。末查冠典機械公司係冠典國貿公司之連帶保證人，被上訴人請求其負連帶責任，自無不合。被上訴人之請求，在上開範圍內，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行，始得解除契約。原審對於冠典國貿公司遲延給付後，被上訴人曾否定相當期限催告其履行，並未調查審認，即認被上訴人業已合法解除系爭買賣契約，已有可議。次查冠典國貿公司於原審抗辯：被上訴人向益芳食品公司購買之小型封口機等，與本件機器沒有任何關係等語（見原審更㈡卷第一卷八六頁、一九一頁、第二卷三一頁）。原審以被上訴人為免違約責任，勢必向第三人購買替代性機器等臆測之詞，認該封口機等係系爭機器之替代品，被上訴人得請求上訴人賠償該部分之損害，亦有未合。又京兆尹公司與冠典國貿公司所訂合約書違約罰則①約定：「乙方（冠典國貿公司）如延遲交貨，除因人力不可抗拒之情形，提出要求延期經甲方（京兆尹公司）認可外，每逾一日按『欠交部分貨款』罰千分之一罰金」（見一審卷證物袋合約書）。原審按全部價金八十五萬元計算京兆尹公司可得請求之違約金，似與上開約定不符。而仿膳公司與冠典國貿公司所訂合約書，其違約罰則①之約定，與上開京兆尹公司與冠典國貿公司之約定相同，但另加註「無論任何原因乙方（冠典國貿公司）如無法準時於三月二十七日前裝機測試完成，乙方願無條件吸收甲方（仿膳公司）對外（華航或圓山空廚）之違約罰款，以總機器價款之額度為限，另以每日千分之五作為違約賠償金」（見一審卷證物袋合約書）。原審雖認應以加註者為準，但該加註部分，並未載明究竟以何項金額作為計算每日違約金之基準。原審未予查明，遽依仿膳公司已付價金三十七萬五千元作為計算仿膳公司可得請求之違約金之基準，亦有疏略。再公司法第十六條第一項規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。冠典機械公司之營業項目似不包括為他人保證，有該公司公司執照在卷可稽（見一審卷一０一頁）。果爾，其能否為冠典國貿公司之保證人，即滋疑問。原審就此未予調查審認，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查京兆尹公司於起訴時係記載為有限公司，於原審更審時則記載為股份有限公司，二者是否為同一公司？案經發回，應予查明，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 楊 鼎 章法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
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