最高法院民事判決 九十一年度台上字第九一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柯尊仁律師被 上訴 人 乙○○
己○○丙○○戊○○
右一丁○○右當事人間請求分攤合夥虧損事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人與被上訴人五人及訴外人張淑惠、陳燕芬、王佳圓、賴淑方共同出資購買坐落高雄市○○區○○路一一五之一號房屋及其基地（下稱系爭房地），協議以上訴人為所有權之登記名義人，及以該房地向彰化商業銀行鳳山分行（下稱彰化銀行）設定抵押權，抵押借款新台幣（下同）一千三百五十萬元，由出資人等十人按出資比例負擔。被上訴人戊○○之出資比例為十分之一‧五，其餘被上訴人之出資比例各為十分之一。出資人全體已於民國七十九年十一月間將系爭房地售予訴外人蔡淑惠，嗣因蔡淑惠未按期繳納銀行貸款及利息，致系爭房地遭銀行實行抵押權予以拍賣，因不足清償，尚欠銀行六百三十八萬三千二百零一元，銀行乃以上訴人為債務人，逕向台灣高雄地方法院取得支付命令，上訴人就此執行合夥事務所負擔之債務，得請求被上訴人按出資比例負擔。被上訴人竟予以拒絕，上訴人有即受確認判決之法律上利益等情。因而求為確認上訴人對被上訴人乙○○、丁○○、己○○、丙○○各有六十三萬八千三百二十元之債權存在，對被上訴人戊○○有九十五萬七千四百八十元之債權存在之判決。
被上訴人則以：兩造間之關係為隱名合夥，被上訴人僅於出資之限度內負分擔損失之責任。系爭房地已出售完畢，兩造於八十年二月七日結算帳目，上訴人已將款項退還各出資人，縱兩造間之關係為合夥，亦已清算、解散完畢，合夥關係已消滅。又上訴人處理合夥事務有重大過失，上訴人不得本於合夥關係對被上訴人為請求等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張其與被上訴人及訴外人張淑惠等人共同出資購買系爭房地，以上訴人之名義登記為所有人，並以之向彰化銀行抵押借款一千三百五十萬元。嗣系爭房地出賣與蔡淑惠，已辦理過戶登記，因蔡淑惠未依約繳納貸款本息，致遭債權人彰化銀行聲請拍賣，並就不足清償部分之金額向上訴人聲請發給支付命令之事實，業據提出協議書、土地登記簿謄本、支付命令等影本為證（一審卷六至十一頁），且為被上訴人所不爭執，復有彰化銀行八十五年七月二十二日彰鳳字第一七八號函可稽（一審卷一三一至一三二頁），堪信為實在。查系爭房地，於七十七年十二月十九日即已購入，雖兩造遲至七十九年四月十一日始簽立協議書，然協議書內容係就投資之系爭房地約定兩造之出資比例、金額，應屬合夥契約。被上訴人稱其係隱名合夥契約，尚無足採。次按合夥解散後，應行清算，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此觀民法第六百九十四條規定自明。又合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅。此之清算係指清算人所為了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產而言，並不僅限於結算帳目即為完結（最高法院十八年上字第二五三六號判例參照）。本件系爭房地雖以上訴人名義登記為所有人（一審卷八十至一０三頁），惟為兩造及其他合夥人所出資購買並以之向彰化銀行抵押借款一千三百五十萬元，故此之一千三百五十萬元債務，自屬合夥之債務。嗣系爭房地以一千四百二十萬元之價格售予蔡淑惠，並由蔡淑惠承擔此抵押貸款債務以抵償其部分價款，固有蔡淑惠所出具之八十年一月二十四日切結書可證（一審卷一一二頁）。惟民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。蔡淑惠與系爭房地之合夥人所訂立之抵押貸款承擔契約，乃其雙方內部之約定，彰化銀行並未同意，依民法第三百零一條規定，對彰化銀行不生效力，兩造之合夥債務自仍存在，此不因蔡淑惠購買系爭房地及承擔此抵押債務，暨本件合夥之合夥人於八十年二月七日結算而受影響。被上訴人謂合夥關係已因各合夥人同意清算而告解散，且銀行貸款債務已依民法第六百九十七條第一項之規定劃出保留，由系爭房地買受人蔡淑惠向銀行負責清償，以抵交買賣價金，已無任何合夥債務存在云云，亦不足採。惟合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。本件合夥既仍存在中，尚未解散清算完畢，上訴人尚不得請求合夥財產之分析。上訴人主張對被上訴人乙○○、丁○○、己○○、丙○○各有六十三萬八千三百二十元之債權存在，對被上訴人戊○○有九十五萬七千四百八十元之債權存在，即屬無據。況上訴人又未能舉證證明已向彰化銀行清償六百三十八萬三千二百零一元之本息及違約金之事實，則其對被上訴人亦尚無債權可言，其提起本件確認之訴，尤難謂為有理。上訴人請求確認其對被上訴人丁○○、乙○○、丙○○、己○○各有六十三萬八千三百二十元之債權存在、對被上訴人戊○○有九十五萬七千四百八十元之債權存在，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
按合夥解散後，各合夥人應就合夥財產通盤清算，如以合夥財產清償合夥債務後尚有盈餘，則依分配利益標準以之分配於各合夥人，如有不敷，亦應由各合夥人負擔（本院十八年上字第一七八五號判例參照）。本件合夥既尚未清算完畢，原審認上訴人請求確認對於被上訴人債權存在，為無理由，自無違法可言。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人提起第三審上訴後，主張依民法第六百七十七條第一項及第六百八十條準用第五百四十六條第二項委任人代償債務之規定，得請求被上訴人按出資比例負擔合夥債務云云，乃屬新事實，本院依法不得斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日