最高法院民事判決 九十一年度台上字第九二○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 上訴 人 乙○○右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年間，提供所有坐落新竹縣○○鎮○○段番社子小段三五六之一九七、三五六之二二四地號土地，設定本金最高限額新台幣（下同）二百九十萬元抵押權（下稱系爭抵押權），作為訴外人袁希慧、袁宏國擬再向被上訴人借款二百四十萬元之擔保，惟被上訴人並未貸予袁希慧、袁宏國該筆借款，亦即系爭抵押權所擔保之債權並不存在。詎被上訴人竟以系爭抵押借款二百四十萬元屆期未清償，聲請拍賣伊所有前開土地，依強制執行法第十四條第二項之規定，伊自得提起異議之訴請求撤銷強制執行程序。又系爭抵押權之存續期間為不定期，伊得隨時終止該抵押權設定契約，爰以上訴聲明狀繕本之送達為終止之意思表示等情。為此求為撤銷台灣新竹地方法院八十六年度執字第四二八二號拍賣抵押物事件強制執行事件就上開土地所為之強制執行程序，確認系爭抵押債權不存在，並塗銷該抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十五年間向訴外人高銘霖抵押借款一百五十萬元，係經由訴外人袁宏國之介紹，而斯時袁宏國尚欠伊二百萬元，連同利息、違約金在內共二百四十萬元未予清償，因此高銘霖除要求上訴人須設定本金最高限額一百八十萬元抵押權，作為一百五十萬元借款之擔保外，又與伊共同要求上訴人設定系爭抵押權以擔保前揭二百四十萬元之債務，方同意借款。上訴人經考慮後，應允設定系爭抵押權，茲該抵押權所擔保之債務既未清償，伊聲請法院拍賣抵押物受償，即非無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分判決，駁回其該部分之上訴，係以：上訴人於原審主張以上訴聲明狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，核屬確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之攻擊方法，依法無待被上訴人之同意。上訴人雖以訴外人袁宏國未再向被上訴人借款二百四十萬元為由，主張系爭抵押債權不存在，但查上訴人對於切結書、同意書上之簽名蓋章及系爭抵押權設定契約書之印章，均自認係其所為，並不爭執系爭抵押權之債權憑證即金錢消費借貸契約書之真正，而前揭同意書已載明上訴人同意設定系爭抵押權，以擔保袁宏國、袁希慧之二百四十萬元借款，且由袁宏國及證人李國榮所為之證詞，暨與上訴人所陳互相擔保一情相符以觀，亦足見上訴人原已知悉提供土地係擔保袁宏國先前所欠之債務。至同意書、切結書及金錢消費借貸契約書所載二百四十萬元借款，則係原來二百萬元債務連同利息四十萬元之合算結果。故而上訴人主張系爭抵押權所擔保者，乃袁宏國擬另向被上訴人借貸之二百四十萬元借款，即無可取。系爭抵押權之設定，既在增加擔保袁宏國向被上訴人先前所借之二百萬元債務及利息四十萬元，則被上訴人行使袁宏國借款之初，訴外人袁希慧所供擔保之抵押權，分文未獲清償後，據以聲請拍賣上訴人所有系爭抵押土地，洵無不合。又終止契約僅向將來發生效力，系爭抵押權所擔保之債權並未消滅，縱令上訴人終止該抵押權設定契約，原來抵押權之效力亦不因而消滅，自不能憑此請求塗銷抵押權設定登記。綜上所述，上訴人請求撤銷台灣新竹地方法院八十六年度執字第四二八二號拍賣抵押物強制執行事件就系爭抵押土地所為之強制執行程序，確認系爭抵押債權不存在，並塗銷該抵押權設定登記，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人同意設定系爭抵押權所簽立之同意書（見一審卷二九頁），其上記載該抵押權所擔保之債權為訴外人袁希慧、袁宏國向被上訴人借貸之二百四十萬元，其金額及日期與證人李國榮證稱「同時」簽立之借據（即金錢消費借貸契約書，見一審卷六八頁、四五頁背面、四六頁正面）所載不僅相符，且依上開借據第一條之約定，系爭抵押權（即八十五年九月十三日以一四七三五號收件辦理設定登記之抵押權）係為擔保該借據之二百四十萬元借款而設定，而由該借據第一條及第五條所載內容以觀，此二百四十萬元借款乃被上訴人於八十五年八月二十六日貸予上訴人及袁希慧、袁宏國。此外，觀之上訴人所提准予拍賣抵押物之民事裁定（見一審卷一四頁），被上訴人行使系爭抵押權時，亦表明該抵押權所擔保之債權為上訴人於八十五年八月二十六日向被上訴人借貸之二百四十萬元。準此，上訴人主張系爭抵押權係擔保袁希慧、袁宏國向被上訴人借貸之二百四十萬元，而非彼等前所積欠之二百萬元，是否全不足採，仍有推敲之餘地。倘上訴人前開主張為可採，袁希慧、袁宏國未向被上訴人借貸二百四十萬元，又為被上訴人所自認（見一審卷三五頁正面、原審卷三四頁正面、一六九頁），且上訴人亦以上訴聲明狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定契約之意思表示（見原審一六頁背面、一七頁正面），則上訴人請求撤銷拍賣抵押物之強制執行程序，確認系爭抵押債權不存在，並塗銷該抵押權，是否全屬無據，即有再審認之必要。乃原審遽以前揭理由，而為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 陳 淑 敏法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日