最高法院民事判決 九十一年度台再字第三五號
再 審原 告 甲○○訴訟代理人 許麗紅律師再 審被 告 誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林誠一右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年一月十八日本院判決（九十一年度台上字第一三六號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告對於本院九十一年度台上字第一三六號確定判決（下稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤之情形，提起再審之訴，係以：前訴訟程序第二審確定判決即台灣高等法院八十九年度重上字第九號確定判決（下稱第九號確定判決）未審酌再審被告解除契約為不合法之訴外人林義財自承之錄音帶；未調閱兩造間遷讓房屋、損害賠償事件全卷及提示兩造辯論，並認作主張；就履約保證金新台幣（下同）四百萬元之給付時期，前後認定不一；違背證據法則，採取再審被告所謂交易風險相當高之抗辯；未參酌兩造間遷讓房屋事件全卷，認再審被告應於第一期款五十萬元給付時，先移轉所有權移轉登記，適用法規或不當或顯有錯誤。而上開各項違誤，或甚為顯然，或於前訴訟程序之第三審上訴理由書狀已有具體之指摘，惟本院九十年度台上字第三一Ｏ號確定裁定卻以伊未具體指摘第九號確定判決有何違背法令，駁回伊對該確定判決之第三審上訴。又依一般交易習慣及擔保金之性質，伊自得以票據代替現金給付履約保證金，且司法院大法官會議釋字第二三七號解釋亦認支票得代替現金使用，商業會計法第九條並規定商業之支出超過一定金額應使用匯票、本票、支票，參以訴外人羅文男律師在前訴訟程序第一、二審所為之證詞及承諾書，票據自可代替現金給付履約保證金，然原確定判決卻與台灣高等法院九十年度再字第四Ｏ號再審判決（下稱第四Ｏ號再審判決）為相同之認定，謂履約保證金應以現金給付，適用法規顯有錯誤。復依前訴訟程序之開庭錄音帶及伊所提之存證信函，伊對履約保證金之付款方式多有爭執，乃第九號確定判決、第四Ｏ號再審判決及原確定判決竟謂伊收受再審被告催告函後未加爭執，收受後又未依限給付履約保證金，再審被告以伊給付遲延解除契約自屬合法，適用法規亦顯有錯誤。再者，台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七四八二號偵查卷中之告訴狀及林義財之訊問筆錄，如經斟酌必可使伊受較有利益之裁判，但第九號確定判決、第四Ｏ號再審判決及原確定判決認該等證物難謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物，更不得為再審之理由，適用法規並顯有錯誤。原確定判決就調閱兩造間遷讓房屋、損害賠償事件全卷及提示兩造辯論一節，前後認定事實不但相異，且未分原訴訟程序及再審程序，而認伊指摘未調閱遷讓房屋事件卷及提示兩造辯論，係屬誤會，自有違背法令。第四Ｏ號再審判決以未記載於言詞辯論筆錄之情節，作為係事實認定及表示法律見解之依據，又未盡闡明權，認作主張，原確定判決予以引用，適用法規顯有錯誤等詞，為其論據。
惟按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（本院六十三年台上字第八八Ｏ號判例參照）。本件再審原告對第九號確定判決提起再審之訴，第四Ｏ號再審判決以第九號確定判決認定履約保證金應以現金給付，係屬事實之認定，不生適用法規顯有錯誤之問題，至司法院大法官會議釋字第二三七號解釋及商業會計法第九條規定，則非新證據，因認再審原告據此再審事由所提再審之訴，為無理由，原確定判決予以維持，自難謂其適用法規有何錯誤，乃再審原告以原確定判決就履約保證金之付款方式，與第四Ｏ號再審判決為相同之認定，謂應以現金給付，適用法規顯有錯誤，要無可採。又再審原告主張其對履約保證金之付款方式，於收受再審被告之催告函後仍予爭執，非如第九號確定判決理由所載，並不爭執，係屬事實認定之問題。況所謂不爭執，乃指再審原告對其收受再審被告之催告函而言，亦非謂對履約保證金之付款方式不爭執。是再審原告據以主張原確定判決適用法規顯有錯誤，亦不可採。次按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，得使用而不使用者，即知其事由而不為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得提起再審之訴。原確定判決以台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七四八二號偵查卷中之告訴狀及林義財之訊問筆錄，縱在前訴訟程序第二審言詞辯論終結前即已存在，但該等證物難謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂得使用未經斟酌之證物，更不得以之為再審理由，依上說明，並無適用法規顯有錯誤之情事。末查再審原告以原確定判決就調閱兩造間遷讓房屋、損害賠償事件全卷及提示兩造辯論一節，有前後認定事實相異及認其指摘未調卷並提示辯論為誤會之違背法令，經核與適用法規顯有錯誤本屬有間，矧原確定判決並無再審原告上開所指摘之違誤。蓋原確定判決認第四Ｏ號再審判決之法院已調取及提示辯論之兩造間遷讓房屋事件卷，與第九號確定判決認無調閱必要之卷宗，並非同一，前者係再審卷，後者則為前訴訟程序卷，且再審原告在對第四Ｏ號再審判決提起第三審上訴之理由狀，就該再審判決已調取並提示辯論前揭遷讓房屋事件再審卷，亦指摘其未調取並提示辯論（見原確定判決卷九、十頁）。此外，再審原告之再審書狀所表明之其餘再審理由，經核係說明其對第九號確定判決、第四Ｏ號再審判決不服之理由。綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，要難認為有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 許 朝 雄法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日