最高法院民事裁定 九十一年度台抗字第五五○號
抗 告 人 有限責任台北市退伍軍人協會員工消費合作社法定代理人 張平定訴訟代理人 董安丹律師右抗告人因與相對人甲○○等間請求確認借貸關係不存在事件，對於中華民國九十一年五月七日台灣高等法院裁定（八十八年度上字第一五四八號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁判。
理 由按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款「擴張或減縮應受判決事項之聲明」或同項第四款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」情形者不在此限，觀之同法第四百四十六條第一項規定自明。本件抗告人因上開事件原向台灣台北地方法院請求確認相對人甲○○與總滙建設發展股份有限公司（下稱總滙公司）間如第一審判決附表（下稱附表）一、二、三所示金額各新台幣（下同）一百二十一萬二千七百五十元借貸關係不存在，並命相對人連帶給付一百十七萬零四百元本息，嗣於原法院以附表一、二、三所示金額，業經強制執行受償一百六十一萬二千一百四十三元，本於情事變更為由變更聲明為請求確認相對人間如附表一所示八十一萬三千三百五十七元暨附表二所示一百二十一萬二千七百五十元借貸關係不存在，並命相對人連帶給付二百七十八萬二千五百四十三元本息。原法院就該變更之訴部分以附表一、二、三所示金額支票雖經相對人甲○○另案請求給付票款獲勝訴判決，並依假執行受償部分款項，但該假執行係判決確定前之執行程序，其本案訴訟尚未確定，該假執行之受償難謂業已清償，亦不能認本票債權不存在，抗告人逕以情事變更為由為聲明之變更，相對人又不同意其變更，其變更之訴即非合法，因以裁定駁回其變更之訴，固非無據。惟查假執行之裁判仍屬強制執行法第四條第一項第二款所稱之執行名義，憑之所為之強制執行受償，能否謂為非清償債務，已非無疑。原裁定逕認抗告人非因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦有未合。且抗告人於原法院所為之變更聲明，無非將確認之訴之金額減縮或將給付之訴之金額擴張（即將確認之訴減縮部分改以給付之訴請求），核屬上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定之範疇，原法院遽為抗告人不利之裁定，尤有可議。抗告論旨執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日