最高法院民事裁定 九十一年度台聲字第五三號
聲 請 人 正霸營造股份有限公司法定代理人 李清雲訴訟代理人 賴重堯律師右聲請人因與東陞建設股份有限公司間請求確認抵押權存在事件，對於中華民國九十年六月七日本院裁定（九十年度台上字第九九七號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人對於本院九十年度台上字第九九七號確定裁定，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審，無非以：伊與相對人於民國八十二年二月十日簽訂之工程合約、八十三年八月二日簽訂之協議書及八十四年三月三日簽訂之備忘錄均未約定相對人不經催告即得終止契約，故相對人於八十四年四月二十五日未經催告逕行終止契約，係屬片面終止，伊得請求相對人賠償損害，從而伊對相對人有損害賠償債權存在，前程序第二審法院判決為相反之認定，顯有重大違誤。又前程序第二審法院就相對人已減縮其抵銷請求新台幣（下同）六百七十九萬六千七百八十五元部分，仍依職權准予抵銷，亦有認作主張之違法。伊於上訴第三審時，已為此抗辯，原確定裁定未予糾正，竟以伊之上訴不合法為由，駁回伊之上訴，有適用法規顯有錯誤之情形等詞，為其論據。查相對人於八十四年四月二十五日所為終止契約之意思表示係基於系爭工程合約第二十五條及系爭協議書第五條所為，並非依民法第五百十一條終止契約，聲請人自不得依民法第五百十一條規定對相對人主張有損害賠償債權存在，又相對人所行使者既為約定終止權，而非法定終止權，亦不生適用民法第二百六十三條準用同法第二百五十四條必須先經定期催告，始取得終止權之問題。再依相對人於前程序第二審所提出之書狀內容及陳述觀之，無從得知相對人已減縮其抵銷請求六百七十九萬六千七百八十五元。而聲請人遲至上訴第三審時，始行提出上開抗辯，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，第三審法院不得斟酌，故本院認聲請人未具體表明上訴理由，其上訴為不合法，以裁定駁回其第三審上訴，並無適用法規顯有錯誤之情形。聲請意旨，指摘原確定裁定有適用法規顯有錯誤之情形，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日