最高法院民事裁定 九十一年度台聲字第六二八號
聲 請 人 甲○○右聲請人因與相對人乙○○間請求確認合夥關係存在等（協同辦理合夥清算）事件，對於中華民國九十一年四月十八日本院裁定（九十一年度台上字第六九三號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人對於本院九十一年度台上字第六九三號確定裁定（下稱原確定裁定）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，聲請再審，無非以：相對人於前訴訟程序第一審提起預備合併之訴，經第一審判決駁回其先位聲明，而准如其備位聲明，聲請人就備位聲明部分提起上訴，依民事訴訟法第四百六十五條、第四百七十三條規定，對於第一審判決或其一部，未經向第二審法院上訴或附帶上訴之當事人，對維持該判決之第二審判決不得上訴；且第三審亦不許被上訴人提起附帶上訴，是相對人於前程序第二審言詞辯論終結前，既未對先位聲明部分提起上訴或附帶上訴，則第一審就先位聲明所為相對人敗訴之判決應歸於確定，相對人於備位聲明部分經最高法院發回更審中，就已判決確定之先位之訴部分提起附帶上訴，自非合法。惟第二審法院於更審時竟未駁回相對人不合法之附帶上訴，反而就該附帶上訴部分為相對人勝訴之判決；又判決理由既認合夥不以辦理登記為必要，主文却諭知聲請人變更為合夥之登記，判決主文與理由互有矛盾，其有不適用上開法規之違誤甚為顯然。聲請人之第三審上訴理由書狀就此已有指摘，原確定裁定竟認聲請人未具體指摘第二審判決有何違背法令，上訴不合法，適用法規顯有錯誤等詞，為其論據。
按提起附帶上訴，民事訴訟法第四百六十條第一項僅規定被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起，本院五十年台上字第四九七號判例闡示甚明。聲請人既對於備位聲明部分之第一審判決提起上訴，則該判決全部之確定即被阻斷。雖相對人在第二審更審前未對於先位聲明部分為附帶上訴，但該先位聲明部分之第一審判決殊無先行確定之可言，揆諸首開說明，相對人在更審程序中仍得對於先位聲明部分提起附帶上訴。是聲請人稱相對人於更審中，就業經第一審為其敗訴判決之先位聲明部分提起附帶上訴，為不合法云云，自無可取，前訴訟程序第二審法院准相對人提起附帶上訴，並依調查證據之結果，認其先位聲明為有理由，而為聲請人敗訴之判決，經核於法並無違誤。又前程序第二審更審判決，認相對人先位之訴為有理由，主文則諭知如其先位之聲明，要無主文與理由矛盾之情形。本院前開確定裁定認聲請人對前訴訟程序第二審判決，並未表明該判決所違背之法令及具體內容，難認其已合法表明上訴理由，而駁回其上訴，自無適用法規顯有錯誤之情事。聲請人仍執前揭情詞，聲請再審，求予廢棄原確定裁定，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 黃 義 豐法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日