最高法院民事判決 九十二年度台上字第一０四四號
上 訴 人 老日光冷凍工業股份有限公司法定代理人 張國榮訴訟代理人 楊益松律師被 上訴 人 聯群電機股份有限公司法定代理人 林瑞豐訴訟代理人 鄭照誠律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年十一月間共同出資，由被上訴人出名承攬國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新建工程（下稱系爭工程），雙方約定，由伊負責合約裝訂、提供同業廠商保證、履約與差額之個人財產保證、監造設計單位與業主間聯繫、資料送審及有關事宜文書處理、現場工地監工人員招聘、水電施工人員廠商覓聘，部分物料詢價、採購、參加工地協調會議等項目；被上訴人則負責製作工程中途估驗計價單明細資料、增減帳工作文書指導、物料詢價、採購訂約，決策性會議、消防施工人員廠商覓聘、現場工地監工廠商招聘、型錄收集及送審、施工圖與增減帳圖面畫製之指導。另約定應付款各分擔二分之一，領取之工程款亦各分配二分之一。詎被上訴人竟拒絕給付自第六期起至第十六期止，由伊分得之工程款新台幣（下同）一千二百九十四萬二千八百零九元，屢經催付，均置不理，伊自得依約請求被上訴人如數給付等情，求為命被上訴人給付一千二百九十四萬二千八百零九元及其中七十八萬四千九百四十二元自起訴狀繕本送達翌日，五百零八萬四千六百十四元自八十四年四月十一日聲明狀繕本送達翌日，七百零七萬三千二百五十三元自八十四年七月十四日之上訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（上訴人在第一審請求被上訴人給付五百八十六萬九千五百五十六元本息，在第二審追加請求被上訴人再給付七百零七萬三千二百五十三元本息）。
被上訴人則以：伊因承包系爭工程之金額高達一億一千八百七十萬元，乃向伊公司法定代理人林瑞豐之好友，即訴外人張國棟借貸該工程款所需支出金額之二分之一，約定以每期工程款收入二分之一償還，僅部分工程上之文書事項請求張國棟代為幫忙處理而已，上訴人未共同出資，伊無與上訴人合夥經營事業。且如屬合夥，因違反公司法第十三條第一項規定，合夥契約亦屬無效，上訴人不得請求伊給付工程款等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴，係以：上訴人主張伊於八十一年十一月與被上訴人共同出資，由被上訴人出名投標承攬系爭工程，雙方約定共同經營、共負盈虧，伊負責合約裝訂、提供同業廠商保證、履約與差額之個人財產保證、監造設計單位與業主間聯繫、資料送審及有關事宜文書處理、現場工地監工人員招聘、水電施工人員廠商覓聘、部份物料詢價、部份物料採購、工地協調會議參加等，被上訴人則負責製作工程中途估驗計價單明細資料、增減帳工作文書指導、物料詢價、採購訂約、決策性會議、消防施工人員廠商覓聘、現場工地監工廠商招聘、型錄收集及送審、施工圖與增減帳圖面畫製之指導；雙方就應支付款各負擔二分之一，向業主領取之工程款亦各分配二分之一。按系爭工程乃被上訴人單獨與國立交通大學（下稱交通大學）訂立承攬契約，非兩造以合夥名義承攬，故對外僅被上訴人與他人發生權利義務關係，上訴人則否，此與合夥之合夥人對外均為權利義務主體之情形不同。又合夥必由合夥人集資成立合夥財產，屬合夥人公同共有，惟依上訴人所述，兩造非集資成立一合夥財產，僅於須付款時，上訴人開立支票予被上訴人，被上訴人則於每期工程款撥下後，將二分之一款項匯入上訴人公司經理張國棟帳戶。可見兩造非互約出資，經營共同事業，與民法第六百六十七條第一項所定之合夥契約有間，自無公司法第十三條第一項前段規定之適用。又上訴人投資系爭工程，是否構成經營登記範圍以外之業務，已有疑義，且公司法第十五條第一項規定「公司不得經營登記範圍以外之業務」，係屬取締規定，是上訴人縱有經營登記範圍以外之業務而與被上訴人訂立合作契約，該合作契約既無違反強制或禁止規定，亦未背於公序良俗，自仍有效。另張國棟為上訴人公司經理，其是否經上訴人公司委任與被上訴人接洽訂約，係張國棟與上訴人間之事，上訴人既未否認張國棟資格，且承認張國棟之行為，則張國棟與被上訴人所訂合作契約，其效力自及於上訴人。查上訴人主張兩造係以「共同出資及共負盈虧」之方式參與系爭工程，即須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附具被上訴人公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票供上訴人查核，上訴人再開立支票與被上訴人，且於每期工程款撥下，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將二分之一工程款匯入張國棟帳戶。可見兩造就系爭工程之應支付款各負擔二分之一，向業主領取之工程款亦各分配二分之一，因此上訴人就被上訴人向交通大學領取之工程款固得請求分配二分之一，但對於被上訴人因工程支付之款項，亦應負擔二分之一，即上訴人所稱「共同出資及共負盈虧」，係就盈虧各分擔二分之一。查被上訴人自交通大學受領第一至五期二千七百七十七萬七千零四十三元工程款，上訴人受分配一千三百六十四萬四千三百五十二元，負擔支出九百八十九萬七千一百七十四元，而上訴人起訴請求被上訴人分配第六至十六期工程款二分之一共一千二百九十四萬二千八百零九元，係未分擔被上訴人支付之款項，自有違兩造約定。雖被上訴人否認與上訴人有合作關係，未提出有關單據供上訴人查核及請求上訴人分擔，致兩造迄未結算，然系爭工程業已完工，結算金額為一億三千零六萬一千元，上訴人自僅得請求分配盈餘二分之一，即以被上訴人就系爭工程之盈餘為兩造結算之金額。至系爭工程之盈餘，上訴人主張系爭工程合約金額為一億一千八百七十萬元，總預算支出為七千八百三十七萬六千五百元，盈餘為四千零三十二萬三千五百元，獲利率為百分之三十三點九七，追加工程一千一百三十六萬一千元，盈餘以獲利率百分之三十三點九七計算為三百八十五萬九千三百三十一元，共盈餘四千四百十八萬二千八百三十一元，其可分配二千二百零九萬一千四百十五元云云。但上訴人所稱之總預算支出七千八百三十七萬六千五百元，係被上訴人在系爭工程施工之前就其應支付款項所為之預估，並非被上訴人實際支付之款項，且該預估僅係針對部分工程與其他廠商訂約購買設備或委託施工所應支付款項，並未包括被上訴人自行僱工施作部分，自不能以此為基準計算被上訴人之盈餘及獲利率。被上訴人雖主張以其申報八十六、八十七年度營所稅結算資料為準，然被上訴人申報稅前盈餘為七百六十三萬四千零七十二元，獲利率為百分之六點一六，而被上訴人為少繳稅金，就系爭工程其所負擔之成本理會多報，是被上訴人申報系爭工程成本一億一千六百二十三萬三千五百四十七元尚難認係其實際支出。被上訴人就系爭工程既有獲利，其獲利應在百分之六點一六以上，上訴人又無法證明被上訴人實際之獲利，則依稅捐機關所核定八十六年度營利事業各業同業利潤標準計算，應屬合理。按水電工程之同業利潤標準淨利率為百分之九，系爭工程被上訴人受領一億三千零六萬一千元扣除百分之五之營業稅後，實際所得為一億二千三百八十六萬七千六百十九元，以百分之九計算盈餘為一千一百十四萬八千零八十六元，上訴人就系爭工程所能分配之款項應為五百五十七萬四千零四十三元。惟上訴人係請求分配被上訴人受領之第六至第十六期工程款，而至十六期為止，被上訴人共受領五千五百零一萬八千二百三十四元工程款，可見上訴人就系爭工程之總工程款一億三千零六萬一千元，僅請求分配百分之四十二點三○之盈餘，其餘第十七期以後之工程款七千五百零四萬二千七百六十六元，非屬本案請求範圍。算至十六期止，被上訴人受領五千五百零一萬八千二百三十四元，上訴人可分配之盈餘為二百三十五萬七千九百二十四元（55,018,234÷1.05=52,398,318，52,398,318〤0.09÷2=2,357,924），再扣除本件工程上訴人提供國華產物保險公司擔保之定存單，被上訴人得分配利息二十三萬七千零九十二元、四萬六千二百五十五元，兩造合作之台灣省中小企業銀行林口資訊中心空調工程保固金，被上訴人得分配十三萬五千元，上訴人所能請求給付之金額為一百九十三萬九千五百七十七元（2,357,924-237,092-46,255-135,000=1,939,577）。惟上訴人前已受領一千三百六十四萬四千三百五十二元，分擔支付款九百八十九萬七千一百七十四元，即已分配盈餘三百七十四萬七千一百七十八元，顯超過至十六期為止上訴人得受分配之盈餘。從而，上訴人起訴及以追加之訴，請求分配被上訴人受領之第六至十六期工程款一千二百九十四萬二千八百零九元本息，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造就系爭工程訂立合作契約，以「共同出資及共負盈虧」之方式合作，即須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附該公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票供上訴人查核，上訴人再開立支票與被上訴人，且於每期工程款撥下，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將二分之一工程款匯入張國棟帳戶，此似為原審確定之事實；上訴人就兩造分擔支出、分配工程款之情形，亦提出支付款記錄暨請款單、付款簽收單、工程收入款記錄暨分帳明細表等件為證（見一審卷㈠七八｜九三頁、一二九頁以下）。若是，兩造間之合作契約既約定上訴人對於被上訴人因系爭工程實際支出之款項分擔二分之一額，被上訴人於取得各期工程款時，給付二分之一額予上訴人，則於認定上訴人得請求之工程款數額時，自應依該合作契約之內容算定之。乃原審對於被上訴人實際支出之款項，上訴人應分擔之金額為若干，悉未調查審認，即依稅捐稽徵機關為核定納稅義務人之所得額及應納稅額所採之同業利潤標準計算被上訴人之盈餘，顯違背其所認定之兩造間合作契約之內容。其依該計算結果，謂上訴人前取得之工程款已超過應受分配之金額，而為上訴人敗訴之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
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