最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一四號
上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 陳春成訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴 人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 黃劉春玉即劉
參 加 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○號（合併自同段五四一、五四二、五四三、五四五、五四六、五六三、五九七、五九八、五九九、五五二｜
六、五五二｜七號）土地（下稱系爭土地）上，興建地下二層地上十層之﹁瓏祥居安﹂住宅樓房，即門牌同市○○路○段○○○巷三八、四○、四二號樓房三棟（下稱系爭建物），委由伊承攬施工，兩造於民國八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為新台幣（下同）二億元，被上訴人應依該契約書第十九條約定分期付款，伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，被上訴人原應給付伊工程款計一億七千二百萬元，詎僅給付至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠一千九百三十二萬一千九百十六元，屢經伊催索，均置不理。伊就承攬關係所生前開債權，依八十九年五月五日修正施行前（下稱修正前）民法第五百十三條規定，對於被上訴人所有系爭建物即有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在之判決。
被上訴人則以：兩造前經結算，伊並未積欠上訴人系爭承攬契約之工程款，且該承攬契約經伊依法解除後，由伊「代工施作」，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物，自無法定抵押權存在。又兩造曾共同書立拋棄法定抵押權聲明書（下稱系爭聲明書），上訴人亦已拋棄基於系爭承攬契約所享有之法定抵押權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張伊承攬施作系爭建物之事實，固據其提出承攬契約書、使用執照等為證。惟被上訴人為向參加人辦理融資貸款，曾於八十四年十月間提供系爭土地設定第一順位抵押權與參加人，以擔保該貸款，並由兩造共同書立系爭聲明書，表示上訴人對被上訴人就承攬關係所生之債權，依修正前民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權無條件拋棄，為兩造所不爭執。該法定抵押權拋棄之行為雖完成於承攬契約簽訂後、系爭建物使用執照取得前，但修正前民法第五百十三條之規定，係為保護承攬人之利益而設，承攬人自得預先拋棄此項利益。且法定抵押權係依法律規定取得，並不以登記為生效要件，則法定抵押權之預先拋棄，亦不生須經登記始發生拋棄效力之問題。是系爭聲明書既係兩造共同書立，上訴人即應受其拘束，其否認該聲明書之效力，殊無可取。從而，上訴人訴請確認伊就系爭建物享有法定抵押權，尚非有理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第二一九三號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（本院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。則原判決認為上訴人以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，不須經登記即發生拋棄效力，其法律上見解已難謂為允當。且兩造書立拋棄法定抵押權聲明書之真意何在？是否就法定抵押權發生後，承攬人（上訴人）行使、處分其抵押權等事項為約定？若是，於完成登記前，該約定是否僅生債之效力？上訴人是否因書立該拋棄書即不得請求確認其法定抵押權？原審悉未調查審認，遽為不利於上訴人之判決，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日