最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一四七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 戴森雄律師
楊晶勻律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈤字第一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為訴外人謝祐、謝葉於（被上訴人之母）、林水順（伊之父）三人共有，應有部分各為三分之一。嗣於三十八年八月三十日由訴外人謝茂霖（被上訴人之弟）、林廖哭（伊之祖母即林水順之母）、謝葉於設定登記取得地上權，惟訴外人謝祐、林水順分別於十二年、三十三年間即已死亡，不可能與訴外人林廖哭等三人訂立上開地上權設定契約。故被上訴人於七十五年間因繼承及贈與而取得該地上權應有部分三分之二即有無效之原因而不存在。伊現為系爭土地之共有人，自得提起本件訴訟等情。爰求為確認被上訴人就系爭土地內面積三十五坪應有部分三分之二之地上權不存在，並命被上訴人塗銷該地上權登記之判決。
被上訴人則以：系爭土地於日據時期大正九年（即民國九年）由訴外人郭雙傳移轉為訴外人謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一。大正九年訴外人林廖哭、謝葉於及謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，依當時有效施行之日本民法規定，其等已因合意而設定地上權。台灣光復後於三十八年八月三十一日由訴外人林廖哭、謝葉於及謝祐之「過房子」即訴外人謝茂霖補辦建物及地上權登記，依法其登記有絕對之效力。是伊因繼承及贈與關係而取得伊母謝葉於及弟謝茂霖之地上權，自屬有效等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：本件上訴人主張之事實，固據其提出土地賣渡豫約定頭字、土地、建物登記簿謄本及戶籍登記簿謄本為證。惟查系爭土地上之半四合院之 L形台灣紅瓦式房屋係在三十八年間依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」之規定，辦理總登記為訴外人謝茂霖、林廖哭、謝葉於三人所共有，其實際建築之時間固已無從查考。然被上訴人之祖父即訴外人謝福壽共生有三子謝祐、林卻、謝天來，並收養訴外人謝葉於為養女。訴外人林卻、謝天來於日據時期大正五年間死亡，故於大正八年以訴外人謝祐、林水順、謝絨為三房之名義與訴外人郭雙傳簽立賣渡預約書，買受系爭土地（日據時期之地號為苗栗一堡後龍庄土名後龍五十番），翌年登記為訴外人謝祐、林水順、謝葉於之名義。訴外人謝天來死亡後，訴外人謝葉於另於大正六年招贅訴外人林進春，林進春亦入籍上開番地，大正十二年以後生育被上訴人及謝茂霖等子女，訴外人謝祐死亡後，由訴外人林廖哭繼任為「戶主」，於該址另立一戶，而被上訴人與訴外人謝葉於、謝茂霖、林廖哭仍設籍居住於該五十番地等事實，均為兩造所不爭執，且有土地登記簿內「戶主」林廖哭之戶籍登記簿謄本、繼承系統表等件可按。足見訴外人謝祐等三房購買系爭土地，其目的係為建造房屋共同居住使用，堪予認定。且買受系爭土地當時訴外人林水順年僅四歲，毫無資力可言，被上訴人主張實際出資購買土地及建屋者乃訴外人林水順之母林廖哭，其僅為登記名義人，顯非虛妄。復查土地登記簿謄本上並無任何有關建物之任何記載，所載「保存」、「受附」等字語，究僅係指受理有關土地之保存登記而已，並不足憑認土地上有建物，而上開買賣預約開宗明義即載明為「土地」賣渡豫約定頭字，買賣之標的亦僅列明為後龍庄土名後龍五十番之建物敷地甚明。至其「所有建物材料及貸地料」之記載，亦難認係指已興建完成之系爭建物而言。本件上訴人主張訴外人謝祐、謝絨、林水順三人向訴外人郭雙傳買受之不動產應包括土地及建物，系爭建物並非謝祐等三人合資興建云云，並不足為取。是被上訴人辯稱訴外人謝祐、謝葉於、林廖哭共同出資合建系爭建物，洵堪採信。又按我國民法物權篇係自三十八年台灣光復後始施行於台灣，日本民法則係自大正十二年一月一日正式施行於台灣，在該令施行前已發生之地基權（即以建物為目的）而存續期間在二十年以上者，自施行之日起，適用日本民法地上權之規定；而日本民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人意思表示相合致即生效力，不以登記為必要。是以在日本民法施行前，關於台灣民間所謂地基權之設定，亦無須以書面為之的習慣。再台灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記）。又土地所有權人之應有部分僅係抽象的存在於土地全部，共有人不得就特定部分行使具體之權利。因之，在系爭土地之特定三十五坪位置興建系爭建物，自須徵得各共有人之同意。換言之，除另有租賃或借貸等合意外，土地共有人就其應有部分與建物共有人相互間，堪認有以在他人土地上有建築物為目的而使用土地，亦即設定地上權之合意。茲系爭建物至三十八年間依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」之規定補辦地上權登記時，已歷二十九年，雖土地共有人之一即訴外人林水順於三十三年間死亡，惟上訴人係至五十一年間始確知其父訴外人林水順業已死亡，乃檢附其同僚二人出具之證明書，以利害關係人之身份辦理訴外人林水順於三十三年間死亡之戶籍登記，有戶籍登記簿謄本可證，並為上訴人所自認。足見在五十一年以前，訴外人林水順之家屬並未確知其業已死亡之事實。參諸三十八年間補辦地上權登記送交新竹縣政府竹南地政事務所之建物填報繳驗憑件收據、土地登記簿謄本之「他項權利部」欄內關於系爭地上權登記，亦有存續期「無定期」與地租「相同標的地田賦額並以田賦繳納期為支付期」，且以地上原有建物三十五坪為標的，以建築改良物為目的之記載，及上訴人陳稱，該地上權登記係地政機關於光復後將日據時期原土地登記簿相關保存登記等事項改登所致等情以觀，足證被上訴人所辯訴外人林廖哭、謝葉於妯娌及謝祐等人於興建系爭建物之初就系爭土地已有設定地上權之合意，洵屬有據。且衡此約定之性質，亦非借貸或租賃。自已發生地上權設定之效力。則訴外人謝茂霖、謝葉於、林廖哭在台灣光復後，就該有效存在之地上權，單獨聲請補辦地上權登記，自難謂其登記有無效之原因。再按本省舊俗「過房子」之設，係族親於無嗣者（倒房）死亡後，代為追立繼承人以延續香火之制，其性質本係死後收養，被繼承人（無嗣者）生前不可能與繼承人（過房子）互有收養之合意，有台灣民事調查報告可參。當事人主觀之真意為何，因時代久遠，無從查證。惟查三房訴外人謝天來與謝葉於結婚後收養訴外人謝絨為養女，訴外人謝絨於日據時期昭和七年育有一非婚生子即訴外人謝煙墩，相等於有人傳嗣訴外人謝天來一房之香火，是則，被上訴人辯稱為維繫三房體制，故訴外人謝葉於與林廖哭妯娌乃約定由訴外人謝茂霖為大房謝祐之過房子，承繼該房之香火，符合當時台灣之民俗習慣，亦堪採信。況上訴人對被上訴人在七十五年間繼承直接取得其祖母訴外人林廖哭所有系爭建物之所有權及地上權，並無異議。又縱訴外人林廖哭等人補辦登記書未提出租賃或地上權契約，敷納租金之憑證，亦不得憑以認定登記無效。且本件復無不符補辦地上權登記之要件之事由。從而，上訴人訴請確認被上訴人於系爭土地上之三十五坪地上權應有部分三分之二為不存在，請求被上訴人應塗銷地上權登記，非有理由。再者，經核土地登記簿謄本之「他項權利部」欄內關於系爭地上權登記，有存續期「無定期」與地租「相同標的地田賦額並以田賦繳納期為支付期」之記載，第無論被上訴人或其前手有無繳納地租之事實，本件地上權依民法第八百四十一條、第八百三十四條、第八百三十六條等規定，本不因地上物之滅失而消滅。況查系爭土地上之原建物現仍存在，有被上訴人提出之建物修建前後照片、建物分佈情形照片、位置圖、設計圖、申請張、苗栗縣政府及後龍鎮公所函、房屋稅繳款書等件足按。徵諸上訴人自承，該Ａ、Ｂ部分之鐵架石棉瓦屋現仍存在，並未拆除……如所附照片「中國時報」所示房屋地上權及現場勘驗筆錄暨複丈成果圖所示，圖示甲、丙部分現為被上訴人使用中，現仍存在並有繳納房屋稅等情，俱證系爭土地上之建物尚未滅失，上訴人片面辦理建物滅失登記，並不影響被上訴人系爭地上權之存在。至上訴人與被上訴人之妻即訴外人施嬌於七十五年七月九日成立調解時，上訴人以土地共有人之一同意訴外人施嬌搭建之臨時鐵棚房屋，依苗栗縣後龍鄉調解委員會七十五年民調字第三七號調解書及附圖所示，與系爭地上權之特定位置並不相符，亦不足為系爭建物業已滅失之憑據。是上訴人據以主張地上權之設定目的已經消滅，存續期間已期滿，及主張終止本件地上權設定契約，均屬無據。綜上所述，上訴人主張被上訴人在系爭土地上三分之二之地上權登記，於設定之時，即有無效之原因，請求確認被上訴人之地上權不存在，且系爭建物業已滅失，地上權之設定目的業已消滅，存續期間亦已期滿，及主張終止本件地上權設定契約，請求被上訴人應塗銷地上權登記，均非有據，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
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