最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一七四號
上 訴 人 甲○○訴 訟代理 人 李宗德律師被 上訴 人 萬有紙廠股份有限公司法 定代理 人 吳來福（即重整人） 李青殷
華南商業銀行嘉南分行右一人代表人 王金造訴 訟代理 人 林永頌律師
辜郁雯律師右當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原審廢棄第一審所為上訴人部分勝訴之判決，改判駁回其訴，並駁回被上訴人之其餘上訴暨駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張，伊為被上訴人公司之董事長，而少數股東吳來福等人（下稱吳來福等人）召集第一次股東臨時會之書面請求未送達於伊，其召集程序違法。且吳來福等人以書面請求董事會召集之提案事項與第一次及第二次股東臨時會之議案不符，違反公司法第一百七十三條之規定。況上開兩次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求之股數後，其出席率分別僅為已發行股份總數之百分之一三點九及一四點七，均未達法定出席足數，根本無法進行股東會，亦不能作成任何決議。雖第一次股東臨時會之議事錄載有出席股權百分之三七點六三，符合三分之一法定足數之要件，惟僅討論事項第五議案（即選舉事項）記明已發行總數三分之一以上股東出席，得依公司法第一百七十五條第一項規定為假決議。其餘經表決之議案（包括討論事項及臨時動議）均無得為假決議之記載，其決議方法顯然違法。又第二次股東臨時會未經地方主管機關許可，其召集程序顯然違法。再者，被上訴人非法徵求委託書之股份數其表決權應不予計算，被上訴人採分子、分母同扣方法計算，顯然違法等情。先位聲明：求為確認被上訴人於民國八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立之判決；備位聲明：求為撤銷被上訴人前開股東臨時會決議全部之判決。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項分別定有明文。經查上訴人提起之先位之訴係請求確認股東臨時會決議不成立，僅係事實，而非法律關係，因其備位之訴既係根據公司法第一百八十九條規定提起撤銷決議之訴，是上訴人已能提起他訴訟，核與不能提起他訴訟之要件不符，顯無即受確認判決之法律上利益。況公司法第一百七十九條第一項規定公司各股東以每股有一表決權為原則，是股份與表決權之關係僅為計算上量的關係而已，從而出席股東股份數與出席股東表決權數在本質上為兩個不同概念，依使用委託書規則第十三條第一項、第二十二條第一項第五款規定，非法徵收委託書，其代理之表決權不予計算，並非規定不得代理出席，即不得解為該部分之股份亦應不計入出席股東之股份數內，故不能行使表決權之股東仍有出席股東會並陳述意見之參與權。上訴人主張出席股東股份數等同出席股東表決權數，非法徵收委託書，其代理之表決權概不算入出席股東股份數之內云云，要非可採。查非法徵收委託書者既係指應扣除出席股東表決權數而非扣除出席股東股份數，從而系爭第一次股東臨時會已發行股份總數為三億八千萬股，出席股東股份數為一億四千二百九十九萬九千五百七十五股，已過三分之一以上（百分之三七點六三）股東出席，可為假決議；第二次股東臨時會已發行股份總數為三億八千萬股，出席股東股份數為一億九千八百二十萬三千七百七十七股，已過二分之一以上（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議。而系爭第一次股東臨時會，就解任董事、監察人案而言，該案贊成之股權數為一億三千一百八十七萬八千四百十六股，表決時之表決權數為一億四千二百七十七萬七千零五十股，則以分子、分母同扣方式，扣除該委託出席之股權數九千萬六千一百二十三股，贊成者為七九點三四％，已獲得出席股東表決權數過半數以上之同意；就臨時動議九個議案而言，係無異議通過，亦已獲出席股東表決權過半數以上之同意。又第二次股東臨時會議出席總股數為一億九千八百二十萬三千七百七十七股，委託出席股數為一億四千二百二十七萬九千四百六十股。就解任董事、監察人案而言，該案贊成之股權數為一億九千二百四十三萬零四百三十三股，表決時之表決權數為一億九千七百八十六萬二千一百三十七股，以分子、分母同扣之方式計算，贊成者為九○點二二％，已獲出席股東表決權數過半數以上之同意；就其他議案而言，均係無異議通過，亦已獲出席股東表決權過半數以上之同意；就改選董事、監察人案而言，依公司法第一百九十八條第一項、第二百二十七條規定，董事、監察人之選舉，係以所得選票代表選舉權數較多者當選，無所謂分子、分母同扣之問題，僅生出席股東股份數有無達到定額之問題。召開第二次股東臨時會時，已發行股份總數為三億八千萬股，出席股東股份數為一億九千八百二十萬三千七百七十七股，已逾二分之一（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議，自能合法改選董事、監察人。總而言之，被上訴人召集系爭兩次股東臨時會，其出席股東股份數均已達可為普通決議或假決議之定額，其通過之決議經依法扣除非法徵求委託書者所代理之表決權後，亦均獲得出席股東表決權數過半數以上之同意，故上訴人先位之訴請求確認系爭兩次股東臨時會全部決議均不成立，為無理由，不應准許。次按公司法第一百七十三條第一項規定繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會，是少數股東請求召集股東臨時會，應向董事會為之。又送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項亦分別定有明文。經查吳來福等人於八十七年九月十九日以存證信函請求被上訴人公司董事會召集股東臨時會，係對設於雲林縣○○鎮○○路○○○號被上訴人公司之董事會為送達，有存證信函可憑，並為兩造所不爭，自堪信為真實。而董事會為股份有限公司最重要之常設機關，自應設於公司所在地，吳來福等人向被上訴人公司所在地亦即董事會之所在地送達請求召集股東臨時會之存證信函，即與公司法第一百七十三條第一項之規定相符，自無違法可言。又請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經地方主管機關許可，自行召集，此為少數股東之召集權，因設有以經地方主管機關許可之條件，以便地方主管機關審酌其提議事項及理由，俾憑以決定有無由少數股東自行召集之必要，故少數股東若未經地方主管機關許可而自行召集股東臨時會時，與無召集權限人召集股東會之效力相同。換言之，少數股東報請地方主管機關許可召集股東會時，提議事項及理由為應備之文件，故其得決議之事項應以許可召集之提議事項為限，以免地方主管機關對股東書面請求之審查形同虛設。查吳來福等人於八十七年十二月間為召集系爭第一次股東臨時會，向董事會請求之書面提議事項為：㈠、改選董事、監察人；㈡、修改公司章程以減少公司資本新台幣（下同）十五億二千萬元；㈢、修改公司章程並決議現金增資十七億元。嗣被上訴人於八十七年十二月二十一日舉行第一次股東臨時會，會中討論事項共六案，其中第一案、第二案、第三案、第六案決議緩議；第四案決議深入研討後再提出；第五案通過解任現任董事及監察人，另有改選董事、監察人之選舉事項，選舉許清俊、華達公司、捷誠公司、福輝公司、歐翎公司為董事及選出歐翎公司、陳進益為監察人。其中討論事項第五案之解任董、監事，實係由選舉事項分析而出，蓋任期尚未屆滿，惟有解任原來董、監事始能改選，故此案與書面提議事項相符，不得請求撤銷。其餘之討論案均未經決議，亦不生撤銷之問題。又股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；出席股東不足前條定額而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決權過半數之同意為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發有無記名股票者，並應將假決議公告之，公司法第一百七十四條、第一百七十五條第一項分別定有明文。具見公司作成假決議，只須有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席，而有出席股東表決權過半數之同意，並將所為之決議通知各股東或公告之，而於一個月內再行召集股東會，即發生假決議之法律上效果。被上訴人公司第一次股東臨時會已有代表已發行股份總數三七點六三％（即三分之一以上）股東出席，而討論事項決議案第五案及臨時動議九個議案，均已得出席股東表決權過半數之同意，且被上訴人未發行無記名股票，既已將假決議通知各股東，並於一個月內再行召集股東會，自已符合假決議之要件，應生假決議之法律效果，從而上訴人備位之訴請求撤銷此部分決議，為無理由。惟改選董事及監察人之選舉事項，不適用公司法第一百七十四條普通決議之方法，而應適用同法第一百九十八條及第二百二十七條之特別規定，即無假決議之適用，其決議方法應屬違反法令，上訴人就此部分決議請求予以撤銷，為有理由，應予准許。再者，對於假決議如仍有已發行股份總數三分之一以上股東出席，並經出席股東表決權過半數之同意，視同普通決議，此觀公司法第一百七十五條第二項規定自明，是以系爭第二次股東臨時會應係第一次股東臨時會之延續，乃依法再行召集者，固無報請地方主管機關許可之必要，惟僅得就地方主管機關前此曾許可召集之提議事項為決議，倘就許可召集以外之提議事項為決議，上訴人自得請求撤銷。經查系爭第二次股東臨時會通過之決議，計為討論事項十二案、改選董事、監察人之選舉事項及臨時動議二案，其中討論事項之第一案、第三案均係就地方主管機關許可召集以外之提議事項為決議，其決議方法違法，上訴人請求撤銷此部分決議，為有理由，應予准許；討論事項之第四案至第十二案均係系爭第一次股東臨時會經假決議通過之九個臨時動議，依法再做成普通決議，並非地方主管機關許可召集以外之提議事項，上訴人請求撤銷此部分決議，為無理由，不應准許；選舉事項（即改選董事、監察人案）係地方主管機關許可召集之提議事項，而討論事項之第二案（即解任董事、監察人案）係由選舉事項分析而出，與許可召集之提議事項相符，上訴人請求撤銷此部分決議為無理由，不應准許；臨時動議二案（即提起民、刑訴訟及請求損害賠償），均係與會股東之固有權，並非地方主管機關許可召集以外之提議事項。上訴人請求撤銷此部分決議，為無理由，不應准許。末查所謂非法徵求委託書者其代理之表決權不予計算，乃指出席股東同意議案之表決權（即分子）與出席股東之表決權（即分母），均應不予計算，而非只扣分子、不扣分母。本件上開決議，經依分子、分母同扣方式扣除其不予計算之表決權後，均有出席股東表決權過半數以上之同意，上訴人指摘決議之方法違法，亦無可採。綜上所述，系爭第一次股東臨時會除討論事項第
一、二、三、四、六案未經決議，並無決議存在外，其餘討論事項第五案（即解任董事、監察人案）及臨時動議九案之假決議，其召集程序或決議方法均無違法情事，無撤銷之理由；選舉事項之假決議，其決議方法違反法令，應予撤銷。第二次股東臨時會之討論事項第一、三案其決議方法違反法令，應予撤銷；第二案及第四至十二案與臨時動議二案暨選舉事項之決議，其召集程序或決議方法均無違法情事，無撤銷之理由。從而第一審法院就備位之訴判決撤銷第一次股東臨時會討論事項第五案及臨時動議九案之假決議及第二次股東臨時會討論事項第四至十二案之決議尚有未當，被上訴人求為廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判駁回上訴人此部分之訴。至第一審判決撤銷系爭第一次及第二次股東臨時會其餘決議，則無不合，被上訴人求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又第一審判決不准撤銷第二次股東臨時會討論事項第二案及臨時動議二案暨選舉事項之決議，並無不當，上訴人求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴等詞，為其判斷之基礎。
按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許。原審認上訴人既已依公司法第一百八十九條規定提起撤銷決議之備位之訴，則其先位之訴請求確認系爭兩次股東臨時會決議不成立，即非法之所許，要難謂洽。次按股東臨時會召集之通知及公告應載明召集事由，而召集事由雖得列臨時動議，惟未列臨時動議者，基於資訊公開原則，為使股東能於股東臨時會召集前，了解股東臨時會之相關議案或重要事項，故於開會時即不得提臨時動議。又少數股東自行召集股東臨時會，依修正前公司法第一百七十三條第四項規定應報經地方主管機關許可，惟依同法第一百七十五條為假決議後，於一個月內再召集第二次股東臨時會時，固不須再報經地方主管機關許可，但僅得就假決議再為表決，不得修改假決議之內容而為決議，用以貫徹事先須報經地方主管機關許可之意旨。原審未遑查明吳來福等人報經地方主管機關許可召集系爭第一次股東臨時會時，其召集事由有無列臨時動議、及召集系爭第二次股東臨時會有無再報經地方主管機關許可，即謂其召集系爭第一次股東臨時會出席股東股份數已達可為假決議之定額及其召集系爭第二次股東臨時會出席股東股份數已達可為普通決議之定額，且其通過之決議經依法扣除非法徵求委託書者所代理之表決權數後，亦均獲得出席股東表決權數過半數之同意，故上訴人先位之訴請求確認系爭兩次股東臨時會全部決議不成立為不應准許，尤嫌速斷。末按訴之預備合併，法院應先就先位之訴為調查裁判。如先位之訴有理由，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。原審認上訴人之先位之訴無理由既有未當，應予廢棄，則先位之訴有無理由，尚屬未定，故原審就備位之訴所為之裁判，自屬無可維持，應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
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