最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一一八號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局法定代理人 黃裕星訴訟代理人 陳美玲律師被 上訴 人 景海開發企業股份有限公司法定代理人 陳仙龍訴訟代理人 陳君聖律師
許銘春律師張文雪律師被 上訴 人 金進發營造有限公司法定代理人 沈 毅右當事人間請求給付經營權利金等事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度重上字第六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）邀同被上訴人金進發營造有限公司（下稱金進發公司）為連帶保證人，於民國八十四年十二月十九日與伊訂立墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資經營合約書，由伊提供上開遊樂設施區予景海公司投資經營，約定景海公司應自開始營業時起，每半年給付伊經營權利金新台幣（下同）四千萬元，倘有逾期，應依系爭合約第十三條約定給付違約金。景海公司於八十五年一月八日開始營業，惟其旋於翌日即同年月九日自行停業，並拒繳自該日起至八十七年十月二十二日止之經營權利金。八十七年十月二十三日景海公司同意給付伊自八十五年一月九日起至八十六年十二月二十四日止之經營權利金，惟仍積欠伊如原判決附表所示之經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元、違約金二千零三十七萬八千零八十一元及遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元，共計九千九百六十二萬五千七百九十六元等情，求為命景海公司、金進發公司連帶如數給付及其中四千三百零六萬八千四百九十三元自八十七年十月二十三日起，二千萬元自八十七年十月十六日起，三百二十八萬七千六百七十一元自八十七年十一月十一日起，均至清償日止加給按年息百分之五計算之利息之判決。
被上訴人則以：上訴人未依系爭契約交付合於債務本旨之標的物予景海公司，景海公司自無給付經營權利金予上訴人之義務。又景海公司業依系爭契約第四十條約定提出投資改善計劃，上訴人遲延一年十一個月始為審查，致景海公司受有相當於該期間經營權利金之損害，景海公司爰以之與上訴人之債權為抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張景海公司邀同金進發公司為連帶保證人，於八十四年十二月十九日與伊訂立系爭契約，約定景海公司應自開始營業時起，每半年給付伊經營權利金四千萬元，景海公司自八十五年一月八日開始營業，惟僅給付至八十六年十二月二十四日止之經營權利金，尚欠伊經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元及遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元之事實，業據其提出墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資經營合約書、墾丁賓館海濱分館開放民營案財產移交情形紀錄、景海公司八十五年一月九日函等件為證。被上訴人雖抗辯：上訴人未交付合於債務本旨之標的物予景海公司，景海公司自毋庸給付經營權利金等語。然查上訴人與景海公司係約定按上開遊樂設施區之現況訂立系爭契約，而上訴人業依該遊樂設施區之現況為交付，其給付難謂不合債務本旨。被上訴人上開抗辯為無足採，景海公司有給付上訴人經營權利金及遲延利息之義務。次查系爭契約第十三條僅約定景海公司逾期邀納經營權利金時，應給付上訴人違約金，未約定上訴人除得請求違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償，該違約金自屬債務不履行所生損害賠償總額之預定。上訴人業已請求景海公司給付遲延利息，自不得再請求其給付違約金。又依系爭契約第四十條及第四十一條約定，景海公司有提出投資改善計劃之權利，上訴人則有審查該投資改善計劃之義務。景海公司於八十五年一月九日提出投資改善計劃，上訴人收受後遲未進行實質審查，遲至八十六年十二月二十四日始召開第一次審查會議，並於八十七年十月二十三日與景海公司訂立新契約，上訴人有一年四個月期間延宕審查，應對景海公司負遲延給付之責任。景海公司因上訴人遲延給付所受之損害，相當於該一年四個月之經營權利金即一億零六百六十六萬六千六百六十六元，景海公司主張與上訴人可請求之經營權利金六千六百三十五萬六千一百六十四元及其法定遲延利息，暨上訴人可請求之遲延利息一千二百八十九萬一千五百五十一元為抵銷，核屬有據，抵銷後，上訴人已不得請求景海公司給付。故上訴人依系爭契約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付九千九百六十二萬五千七百九十六元及如其聲明所述之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務即須支付違約金者，其違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，債權人除得請求履行債務及給付違約金外，不得更請求給付遲延利息。系爭契約第十三條約定景海公司逾期繳納經營權利金時，應依違約之日數及欠繳之數額加收百分之二至百分之十不等之違約金（見第一審卷一六頁）。依首揭說明，上訴人於景海公司逾期繳納經營權利金時，似僅能請求景海公司履行債務及給付違約金，而不得請求其給付遲延利息。原審謂上訴人僅得請求遲延利息而不得請求違約金，已有可議。次查系爭契約第四十條及第四十一條僅約定景海公司得自訂約日起一年內提出投資改善計劃，並未約定上訴人須於一定期間內審查並同意景海公司提出之投資改善計劃，此有系爭契約在卷可稽（見第一審卷一八頁）。果爾，景海公司如未對上訴人為催告，能否謂上訴人審查景海公司提出之投資改善計劃有所延宕，而應對景海公司負遲延給付之責任，亦非無研求之餘地。原審謂上訴人應對景海公司負遲延給付之損害賠償責任，進而認景海公司所為抵銷之抗辯，為有理由，並嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
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