最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一二七號
上 訴 人 甲○○
壬○○己○○庚○○戊○○丁○○癸○○共 同訴訟代理人 黃正彥律師被 上訴 人 乙 ○
辛○○丙○○子○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日台灣高等法院台南分院第二審判決︵九十年度重上字第二一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落台南市○○區○○段︵下均同段︶二二九號田四二一三點二七平方公尺、二二九之二號田二點二六平方公尺、二二九之三號田一五八點四一平方公尺、二二九之四號田一四三一平方公尺、二二九之五號田二四四點五平方公尺、二三一號水面積一八二點二八平方公尺、二三一之三號水面積三六點三三平方公尺、二三一之四號水九七點五八平方公尺、二三二之一號田一六四點一二平方公尺、二三二之二號田一七二點八六平方公尺、同段二三二之三號田二五九點七平方公尺、二三三號建面積一○六八點九七平方公尺、同段二三三之一號建二二點六五平方公尺等十三筆土地應有部分均各四分之一︵下稱系爭土地︶，為伊之被繼承人黃進丁所有，被上訴人乙○、辛○○、丙○○三人（下稱乙○等三人），竟以黃進丁於民國四十年十二月三十一日死亡及彼等三人為其繼承人，於八十九年三月二十九日為分割繼承，就二二
九、二二九之二、二二九之三、二二九之四、二二九之五、二三一、二三一之三、二三一之四、二三二之一、二三二之二、二三二之三號等十一筆土地，乙○各取得應有部分二十分之一、丙○○各取得二十分之二、辛○○各取得二十分之二；就二三三、二三三之一號二筆土地，由丙○○取得四分之一，乙○、辛○○、丙○○分別於八十九年四月八日及八十九年六月十五日將其所繼承之部分，出賣予為之代理辦理登記之代書即被上訴人子○○。惟黃進丁係日據時期經日本徵兵前往南洋，戰後返台，又隻身前往海南島，落籍海南省樂東黎族自治縣佛羅鎮豐塘村，於五十一年三月十八日死亡，依中華民國民法繼承編有關繼承規定，繼承人為其配偶甲○○及子女庚○○、戊○○、壬○○、丁○○、癸○○、己○○亦即上訴人七人。且繼承自黃進丁死亡而開始，伊於登記前已取得不動產物權，僅係非經登記不得處分其物權而已，乙○等三人非黃進丁同父同母之兄弟姊妹，對黃進丁遺產並無繼承權，系爭土地應由伊繼承，詎地政機關疏未注意，准由乙○等三人繼承登記，自有損害上訴人之權益。子○○為土地代書，為乙○等三人辦理繼承登記，明知黃進丁有第一順位繼承人，竟仍為彼三人辦理並受讓繼承後大部分標的物，以買賣為名辦理移轉登記，自係惡意受讓人，依民法第二百四十四條之規定，伊得請求法院撤銷其行為，塗銷其移轉登記；伊對乙○等三人得依民法第一千一百四十六條規定，行使繼承權回復請求權等情，求為撤銷子○○與乙○等三人間關於系爭土地之買賣行為，命子○○塗銷該買賣所有權移轉登記，並命乙○等三人塗銷關於系爭土地分割繼承登記之判決。
被上訴人則以：被繼承人黃進丁雖非為伊同父同母之兄弟姐妹，確為同母異父之兄弟姐妹；退而言之，本件繼承順序，縱黃進丁於四十年十二月三十一日宣告死亡，亦已由其親生母親黃杜譽取得繼承權︵黃進丁之父於十五年四月二十九日死亡︶，黃杜譽於六十五年一月十六日死亡，由伊即黃杜譽之第一順位繼承人繼承，故依民法第一千一百三十八條被上訴人無論依第三順位，或代位繼承為第一順位，均有繼承權；又上訴人未依台灣地區與大陸地區人民關係條例中第六十六條規定，於期間內聲明繼承，則上訴人依法視為拋棄繼承權，伊依法繼承，自無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。無非以：被繼承人黃進丁於日據時期經日本徵兵前往南洋，戰後返台，嗣又前往海南島，依被上訴人提出之見證書，於西元一九六二年三月十六日死亡。惟黃進丁於三十六年間前往海南島，久無音訊，六十四年二月十八日由訴外人黃連常即黃進丁之堂弟向台南市安南區戶政事務所提出申請書及見證書，申請黃進丁於三十四年十月一日死亡；復於七十五年十一月十五日由訴外人黃祈即黃進丁之堂叔向台灣台南地方法院聲請宣告失蹤人黃進丁死亡，再於七十九年八月十三日由黃進丁之堂弟黃渺席向台灣台南地方法院聲請指定財政部國有財產局為失蹤人黃進丁之財產管理人，被上訴人則於八十九年三月二十九日辦理繼承黃進丁名下之不動產並移轉登記。查黃進丁之母係黃杜譽，乙○等三人之母亦係黃杜譽，堪認乙○等三人為黃進丁之異母弟妹，此有戶籍謄本影本可稽。黃進丁於三十一年間離開台灣時，並未娶妻，亦無直系血親卑親屬，其母黃杜譽於六十五年間死亡，依民法第一千一百三十八條之規定，如被繼承人無直系血親卑親屬及父母者，始由其第三順位之兄弟姊妹繼承之，是乙○等三人如於黃進丁無配偶及無直系血親卑親屬之情形下，始由渠母黃杜譽繼承，黃杜譽於六十五年間死亡後，自得由黃杜譽之直系血親卑親屬繼承遺產。黃進丁於十年0月000日出生，於日據時期經徵兵前往南洋，日本戰敗後返台，嗣又前往海南島，與上訴人甲○○結婚，育有子女即上訴人戊○○、壬○○、丁○○、己○○，另上訴人庚○○、癸○○則為黃進丁與妻林煥秋所生，而黃進丁於五十一年三月十八日死亡等情，有戶籍謄本二件及經財團法人海峽交流基金會認證中華人民共和國海南省樂東黎族自治縣公證處公證書及親屬關係公證書為證。則兩造所稱之黃進丁，無論其出生年月日、父、母及出生順序既均相同，堪認定係同一人。乙○等三人為黃進丁之異父兄弟姊妹，上訴人為黃進丁之配偶及子女，依民法第一千一百三十八條規定，黃進丁之遺產應由上訴人七人繼承。惟黃進丁於三十一年至大陸地區，迄未返至台灣地區，而其遺產即系爭土地在台灣地區，上訴人為中華人民共和國人民，非台灣地區人民，本件即有台灣地區與大陸地區人民關係條例之適用。經查，被繼承人黃進丁原戶籍雖設於台南州新豐郡安順庄媽祖宮四百六十三番地，惟嗣於三十一年︵原判決誤繕為三十年︶至海南島，迄死亡，均未回復本籍，核其有進入大陸地區繼續居住逾四年以上之事實，應屬大陸地區人士；黃進丁既為大陸地區人民，而系爭遺產係在台灣地區，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十條但書之規定，自應適用台灣地區之法律。繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條定有明文。被上訴人辯稱：上訴人為大陸地區人士，未於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，視為拋棄其繼承權云云，雖不足採，惟查上訴人既未依民法規定辦理拋棄繼承，自仍為繼承人。又黃進丁雖經台灣台南地方法院以七十五年度亡字第四四號民事判決宣告於四十年十二月三十一日下午十二時死亡，然黃進丁真正死亡時間為五十一年三月十八日死亡，有如前述，因宣告失蹤人死亡之判決，不過推定渠何時死亡，既稱推定，自得以反證推翻之。上訴人於本件既提出反證，足以推翻死亡宣告判決所為之推定，應認黃進丁死亡時間為五十一年三月十八日。按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，為民法第一千一百四十六條所明定。又該條第二項後段之規定，惟繼承權被侵害人，於繼承開始後十年內，不知悉被侵害，或雖知悉，而同項前段所定二年之時效期間，於繼承開始後十年內未屆滿者，乃適用之，繼承人於其繼承權被侵害時，即已知悉，且於繼承開始後十年內，其二年之時效期間，業已屆滿，自應適用同項前段之規定，不在同項後段規定之列。即從繼承開始起業經十年者，不問繼承人或其法定代理人知悉與否，及二年之時效期間是否經過，一律不得請求回復繼承，即認二年為時效期間，且應限於十年之除斥期間內業已屆滿時，始有適用消滅時效規定之餘地，若在繼承開始時起十年以後，時效之二年始屆滿者，繼承回復請求權，則因適用民法第一千一百四十六條第二項後段之規定而消滅，而非適用同條項前段規定歸諸消滅。蓋民法第一千一百四十六條第二項後段規定十年期間，乃為儘速確定繼承關係，且權利尚未發生以前，絕無消滅時效開始進行之理，民法第一千一百四十六條第二項後段規定之十年期間，既係從繼承開始時起算，故繼承財產是否被侵害，繼承人或其法定代理人是否知悉被侵害，即繼承回復請求權具體發生與否，均與此十年期間之進行無關，此十年期間應解釋為除斥期間，無庸當事人援用，法院逕可據為裁判。被繼承人黃進丁於五十一年三月十八日死亡，上訴人既為第一順位繼承人，因被繼承人死亡而開始，無待為繼承之意思表示。乙○等三人於上訴人繼承以後，否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分，其繼承權確為乙○等三人所侵害，然其繼承開始時為五十一年三月十八日，迄今近四十年，即已逾十年均未行使繼承回復請求權，依前揭說明，不論上訴人知悉是否逾二年，上訴人不得再對之行使繼承回復請求權。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，上訴人固主張：乙○等三人對於黃進丁之遺產並無繼承權，渠等所登記繼承黃進丁所有之土地計二十三筆，於三個月內移轉登記予子○○十四筆，復於系爭土地設定新台幣一千一百萬元之最高限額抵押權，乃侵害上訴人因繼承取得之所有權，且足認被上訴人乙○等三人之真意在防止上訴人向渠等提起塗銷登記，故意將系爭土地以買賣為原因移轉予承辦代書即子○○，並設定抵押權，顯有妨礙上訴人追回遺產，故請求塗銷乙○等三人與子○○之買賣移轉登記云云。惟依前述，上訴人已不得再對乙○等三人行使繼承回復請求權，自亦不能以其為真正繼承人，對子○○主張任何權利。且上訴人僅以上揭登記之時日，任意推論被上訴人為通謀虛偽買賣，並未積極舉證。再參以聲請宣告死亡由黃進丁之堂叔黃祈申請，聲請選任遺產之財產管理人由黃進丁之堂弟黃渺席申請，及國有財產局申請黃進丁遺產繼承權之表示由黃進丁之堂姪黃大樹所申請，均非被上訴人申請，難認乙○等三人與子○○間之買賣係為通謀虛偽意思表示，上訴人請求塗銷被上訴人渠等間之買賣移轉登記，自難憑採等詞，為其判斷之基礎。
按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；而該回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始時起逾十年者亦同。為民法第一千一百四十六條第一、二項所明定。此係指繼承權有被侵害，或知悉其被侵害之事實為其前提而言。而繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害︵司法院大法官會議釋字第四三七號解釋文參看︶。是繼承人繼承原因發生後，已經過十年，始有繼承權侵害之情事，即非不可能。則民法第一千一百四十六條第二項所謂之自繼承開始後十年，當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算︵司法院院解字第三八四五號解釋參看︶，否則即產生繼承人繼承原因發生經過十年後所發生之侵害繼承權行為，不論被害人是否知悉繼承原因發生，均不得請求回復之不當結果，當非法律保護真正繼承人之本旨，此就侵權行為即民法第一百九十七條第一項後段：﹁自有侵權行為時起﹂之規定，相互參比，更屬明確。查本件上訴人之被繼承人黃進丁係於五十一年三月十八日死亡，而六十四年二月十八日訴外人黃連常向台南市安南區戶政事務所申請黃進丁於三十四年十月一日死亡，七十五年十一月十五日訴外人黃祈向台灣台南地方法院聲請宣告失蹤人之黃進丁死亡，於七十九年八月十三日由黃渺席向台灣台南地方法院聲請指定財政部國有財產局為失蹤人黃進丁之財產管理人，為原審確定之事實。而上訴人似於八十六年間始向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處為繼承之表示︵見一審卷第五二頁︶，被上訴人係於八十九年三月二十九日始辦妥系爭土地之繼承登記，上訴人則於八十九年八月九日具狀對被上訴人聲請塗銷系爭土地繼承登記，則被上訴人於辦理系爭土地繼承登記前，是否曾表示其為黃進丁遺產之繼承人，即攸關被上訴人之繼承權回復請求權是否罹於時效之判斷。原審未予盡察，僅以上訴人之被繼承人黃進丁於五十一年三月十八日死亡，已逾十年期間︵按黃進丁受死亡宣告時，已死亡二十四年︶，即謂上訴人不得對被上訴人行使繼承回復請求權，進而為不利於上訴人之論斷，於法難謂為合。其次，上訴人除主張被上訴人乙○、辛○○、丙○○與被上訴人子○○間之買賣關係屬通謀虛偽表示外，併主張民法第二百四十四條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，原審就上訴人之此項主張，未於判決理由項下說明取捨意見，並有判決不備理由之違法。再者，原審先謂，黃進丁於日據時期經徵兵前往南洋，日本戰敗後返台，嗣又前往海南島，繼謂，黃進丁於三十一年至大陸地區，迄未返至台灣地區，前後不符，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日
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