最高法院民事判決 九十二年度台上字第一二八○號
上 訴 人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 李昌明律師被 上訴 人 丁○○
乙○○右 一 人法定代理人 鍾育英右當事人間請求確認祭祀公業派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度上字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊及訴外人鍾順增三人為祭祀公業鍾開仁之派下員，鍾順增於民國（下同）八十六年五月六日死亡，有長女即被上訴人丁○○及三女即被上訴人乙○○之母鍾育英為其繼承人。按家族中祭祀公產，若非另行約定，向以男系子孫輪管或分割或分息，女子無派下權。丁○○、鍾育英於鍾順增死亡前均已結婚，對祭祀公業鍾開仁均無派下權。又被上訴人乙○○係鍾育英於八十二年十月二十五日與訴外人李峰宏所生之子，原名李登魁，嗣改名為乙○○，鍾育英雖於八十六年十二月十七日其父鍾順增死後始補辦入贅手續，然乙○○仍為鍾順增之外孫，而非鍾育英招贅婚之子，依習慣不得承受鍾順增之派下權。詎屏東縣內埔鄉公所之祭祀公業鍾開仁派下員名冊，竟將被上訴人丁○○、乙○○列為派下員。爰求為確認被上訴人就祭祀公業鍾開仁之派下權不存在之判決。
被上訴人則以：被上訴人丁○○雖曾與訴外人桑效密結婚，但早已離婚，仍居住原籍，奉祀親生父母及祖先，非無派下權；丁○○於父鍾順增亡故後，經上訴人之同意於八十六年間向屏東縣內埔鄉公所申報為祭祀公業鍾開仁之派下員，經核准公告，均無異議，兩造間關於女子繼承派下權，顯係另行約定。而被上訴人乙○○於鍾順增尚生存時即改姓鍾而入系，其母鍾育英於八十六年十二月十七日與李峰宏補辦入贅手續，族中已有先例。且被上訴人均祭祀本家祖先，均非無派下權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張祭祀公業鍾開仁之派下員原為上訴人及鍾順增，嗣鍾順增死亡，僅有女子即被上訴人丁○○及訴外人鍾育英為其繼承人，而丁○○、鍾育英均已結婚，被上訴人乙○○為鍾育英與李峰宏所生之子，原名李登魁，於八十六年三月二十六日改從母姓，復改名為被上訴人乙○○等情，有戶籍謄本可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按祭祀公業之派下，依習慣及參照司法院院字第六四七號解釋意旨固由其男系之男性子孫繼承，出嫁女子及其子孫不得為派下，惟倘無男系子孫可繼承派下權時，祭祀本家祖先之女
子、女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，可為派下。本件鍾開仁祭祀公業之派下員鍾順增死亡時，並無男性子孫可為派下，則其派下權自應由祭祀本家祖先之女子及從母姓之男性子孫繼承之。被上訴人丁○○、被上訴人乙○○之母鍾育英雖曾經為嫁娶婚，而不得繼承鍾順增之派下權，惟被上訴人丁○○於八十五年二月九日離婚，並遷入原鍾順增之戶籍地即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號而回歸本家，負責祭祀本家祖先；另鍾育英亦於八十六年二月二十一日與李峰宏離婚，八十六年五月八日與被上訴人乙○○將戶籍遷入前開戶籍地，並於八十六年十二月十七日又與李峰宏為入贅婚。故被上訴人乙○○亦於鍾順增死亡前即改從母姓，其雖非因招贅婚而生之子女，仍係以祭祀女子本家祖先為目的而改從母姓。依前開說明，被上訴人均取得派下權。從而，上訴人請求為確認被上訴人就祭祀公業鍾開仁之派下權不存在，非有理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審固認定祭祀公業如無男系子孫可繼承派下權時，女子如有奉祀本家祖先之事實，則可例外承認有派下權。惟上訴人一再否認被上訴人丁○○有奉祀祖先之事實（見一審卷第六十頁，原審卷第二五頁，第一六三頁），乃原審就被上訴人丁○○於離婚後，是否仍負責祭祀本家祖先乙節，疏未詳查，徒以丁○○已遷入原戶籍地，遽認其回歸本家並有負責祭祀本家祖先之事實而有派下權，已嫌速斷。其次，上訴人一再主張被上訴人乙○○為鍾育英與訴外人李峰宏之婚生子女，縱鍾育英嗣後先辦理離婚，再與李峰宏辦理「入贅」婚，並同時將乙○○改從母姓，仍無法改變乙○○為「嫁娶婚」所生男子之身分，其非鍾育英招贅婚之子，而為鍾順增之外孫，無從依台灣民事習慣，認其有派下權云云（見原審卷第一七六頁），不失為重要攻擊防禦方法。原審就上訴人此項攻擊防禦方法，並未於判決理由項下，說明其不採之理由，遽為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
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