最高法院民事判決 九十二年度台上字第一二三二號
上 訴 人 建金股份有限公司
（即舶達企業股份有限公司）法定代理人 胡廷鴻訴訟代理人 林鼎鈞律師被 上訴 人 新竹市政府法定代理人 林政則右當事人間因第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）前向伊承攬「新竹市立體育館新建工程」（下稱系爭工程），嗣上訴人因璇櫻公司積欠其承攬報酬，乃聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）就璇櫻公司對伊之工程款債權為強制執行，經該法院於民國八十六年八月十八日核發新院文執文四一九七字第五○三○六號執行命令，准上訴人向伊收取璇櫻公司對伊之工程款債權新台幣（下同）七百七十九萬五千三百二十二元及執行費用五萬四千五百六十七元。惟系爭工程逾期完工，並有多處瑕疵，扣除工程保固金、修補費用及逾期違約金後，璇櫻公司對伊已無工程款債權存在等情，爰依強制執行法第一百十九條第三項規定提起異議之訴，求為撤銷上開准許上訴人收取工程款債權及執行費用之強制執行程序，並確認璇櫻公司對伊就系爭工程之承攬報酬請求權於七百八十四萬九千八百八十九元之範圍內不存在之判決。（按：被上訴人以璇瓔公司及上訴人為共同被告，請求確認之訴部分，經原審於更審前改判如被上訴人所聲明後，僅由上訴人提起上訴，璇瓔公司對之未聲明不服，該未繫屬本院部分不予贅述。）上訴人則以：璇櫻公司對被上訴人確有上述工程款債權存在，該債權已為法院執行命令效力所及。被上訴人係於八十六年一月八日收受執行命令，其於扣押後對璇櫻公司所取得之修補費等債權，不得與系爭工程款債權抵銷。又系爭工程自璇櫻公司於八十四年二月二十六日復工日起至八十五年一月二十七日完工日止，扣除約定工期一五二日及不計工期六十二日後，至多僅逾期一百二十二日。該工程業已完工並早為被上訴人接管使用，亦無何重大缺失，被上訴人與璇櫻公司所約定之違約金額，與行政院公共工程委員會及內政部工程契約範本所定逾期罰款以不超過結算總價十分之一為限之一般工程慣例不符，顯屬過高，應予核減。另依被上訴人所提之竣工結算書所載，其中關於驗收缺失部分，業經被上訴人扣款後驗收結算，視為已同意減價驗收，自無再就該修補費用重複由璇櫻公司負擔之理，璇櫻公司對被上訴人應仍有上開工程款債權存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明，無非以：本件被上訴人主張之事實，有新竹市政府工程合約、協議書、結算明細表及新竹地院執行命令等件為證，且系爭工程總價以上開結算明細表為據，扣除至八十五年十二月三十一日止，業經領訖之二億四千二百三十九萬一千二百三十二元（為上訴人所不爭）後，未領之工程款應僅餘三千三百四十三萬五千九百三十二元，已堪信此部分為真實。上訴人雖以上述情詞置辯，惟依協議書第三條及兩造對展延之工期一致認為應自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工之日起算觀之，系爭工程應完工之日期，除璇櫻公司有中途輟工而未完成全部工程情事外，應自原約定之八十四年二月二十六日展延工期一百五十二個日曆天，經算至八十五年一月二十七日完工日，並扣除兩造不爭之國定假日六十日後，計遲延完工一百二十二日。又璇櫻公司承包系爭工程尚有工程款三千三百四十三萬五千九百三十二元尚未領取，其中二百七十五萬八千二百七十一元為工程保固金，應俟工程保固期滿始得領取，上訴人同意就該保固金不主張，即扣除不計入璇櫻公司系爭工程款額內，故扣除工程保固金後，璇櫻公司尚未領取之工程款為三千零六十七萬七千三百六十一元。茲依協議書第三條前段及工程合約第二十三條之約定，每逾一日須扣除工程總價千分之一為逾期罰款，並審酌系爭工程為有利市民健康之重大工程，被上訴人與保證人璇櫻公司訂立協議書，約由璇櫻公司接續施工，從寬展延工期一百五十二天，並自八十四年二月二十六日始起算工期，條件不可謂不寬，乃璇櫻公司無正當理由，遲延達一百二十二日，於遲延完工後亦未配合檢修，致被上訴人初驗時發現部分工程缺失，經複驗仍未予改善，並多次函文通知改善，均未獲理會，終將瑕疵再發包金揚營造有限公司承作，造成人力及時間上二度花費，延時四年始得驗收啟用，對新竹市民之康樂及體育生活影響甚鉅等被上訴人因工程逾期所受之損害等一切情況，認被上訴人依工程合約第二十三條所定工程逾期違約金以工程總價之千分之一計算，尚無過高。上訴人提及上述工程契約範本所定逾期違約金以不超過結算總價十分之一為限一節，顯未斟酌璇櫻公司違約嚴重之情形，自無足採。是被上訴人應給付璇櫻公司之上述工程款，與璇櫻公司因逾期完工一百二十二日，應給付被上訴人逾期違約金三千三百六十五萬零八百九十四元，兩相抵銷，璇櫻公司已無任何工程款可資請領，被上訴人主張尚有修補費用六百十五萬零二百九十七元部分可資抵銷，已無斟酌之必要。從而，被上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷新竹地院准上訴人收取上開工程款債權及執行費用之強制執行程序，並確認璇櫻公司對被上訴人之系爭工程承攬報酬請求權於七百八十四萬九千八百八十九元之範圍內不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審曾一再抗辯稱：依被上訴人第一審所提系爭工程第一次至第二十四次請款表及估驗明細表以觀，可知未給付之系爭工程款尚有三千九百七十五萬五千九百八十二元，由第二十三次請款表及估驗明細表末頁所附之「八十五年二月十六日被上訴人分批付款表」內容益明云云（分見原審更字卷四二、四三、二二三、二二四頁），並有被上訴人提出之該次請款表及估驗明細表所附之「八十五年二月十六日被上訴人分批付款表」足憑（見一審卷外放證物）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，徒以上述理由遽認上訴人未領之系爭工程款僅餘三千三百四十三萬五千九百三十二元，進而為上訴人不利之論斷，已有未合。且依系爭工程合約第二十一條乙之三及第二十二條第二項所載，其中約定「保留工程總價百分之一作為工程保固金」、「保固得以金融機構或等值有價證券及不動產保證之」云云（見一審卷三四頁），被上訴人究係保留工程總價百分之一為保固金？抑以金融機構或等值有價證券及不動產為保證？似有不明。原審未遑詳為調查明晰，逕以上訴人同意就二百七十五萬八千二百七十一元保固金不主張，並認扣除該保固金後，璇櫻公司未領取之工程款為三千零六十七萬七千三百六十一元，亦有可議。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須就債務人若能如期履行債權人可得享受之一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為衡量酌定之標準。查原審既認定璇櫻公司逾期完工一百二十二日，應計扣逾期違約金三千三百六十五萬零八百九十四元，該總額顯高出系爭工程「結算總價十分之一」達六百零六萬八千一百七十八元之多，亦與上訴人提出之內政部工程契約範本所定逾期違約金以工程結算總價千分之一計扣者，其最高額不超過結算總價十分之一為限不符（見原審更字卷四九至五一頁）。則上訴人於原審抗辯稱：系爭工程業已完工並早為被上訴人接管使用，且無重大缺失，置璇櫻公司履行完工之事實於不顧，仍以系爭工程結算總價千分之一計扣逾期違約金，與行政院公共工程委員會及內政部所定工程契約範本所定逾期違約金以不超過結算總價十分之一為限之一般工程慣例不符等語（分見同上卷四五、四九至五一、二二六頁），是否全無足採？尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
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