最高法院民事判決 九十二年度台上字第一二三四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林財生律師被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十六年二月間協議合資籌設汽車旅館，由伊出資新台幣（下同）三百萬元，上訴人出資五百萬元，餘二百萬元由訴外人呂茂林出資。同年二月二十五日，由伊出面，向訴外人即「地主」莊國泰等人承租坐落桃園縣平鎮市鎮一○○六地號等九筆土地（下稱系爭土地），作為汽車旅館建築用地，伊並於同年三月二十一日將出資額匯入台灣土地銀行平鎮辦事處上訴人之存款帳戶內。嗣因伊知悉訴外人呂茂林並未投資二百萬元，乃向上訴人為退夥之意思表示並得同意。惟事後伊迭向上訴人催告結算合夥財產，上訴人均置之不理等情。爰依民法第六百八十九條之規定，求為命上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付二百九十六萬七千七百二十元本息，第一審於二百四十六萬七千七百二十元本息之範圍內，為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：兩造合夥期間，被上訴人已自合夥財產中提領五十萬元，以繳付合夥事務之雜項支出，而被上訴人迄未返還，自應予以抵銷。又系爭合夥事業之先期規劃及籌建事宜，均委由被上訴人負責執行，然被上訴人自八十六年三月十日簽訂租賃契約後，竟怠於處理上開合夥事務，遲延建築達四月之久，致伊未能於免租期間內完成旅館之興建，是上開四個月之租金損失一百二十萬二千四百元，依法亦應由被上訴人負賠償責任，伊自得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出桂林汽車旅館承租土地草約、存證信函為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。查本件合夥契約未定有存續期間，為兩造所是認。雖兩造對於被上訴人究於八十六年四月二十一日抑或八十六年七月間聲明退夥一事，互有爭執，惟不論以何者為被上訴人聲明退夥之時點，至被上訴人起訴時，均已逾民法第六百八十六條第一項所定之二個月期間，自生退夥之效力。又兩造就退夥當時之合夥財產，即被上訴人出資三百萬元，上訴人出資七百萬元，合夥期間支出租地押租金二百五十萬元、仲介費十萬元、鑑界費六千元，界標桿三百元、建築師及設計師用餐費一千三百元，另被上訴人已自合夥財產中具領五十萬元，預供合夥事務之雜項支出等情不爭執。爰以上開兩造所自認之財產狀況，結算被上訴人得請求返還之出資額如下：查被上訴人聲明退夥時，系爭合夥尚無支付地租之必要，則押租金二百五十萬元部分即無用以抵付租金之情形，該部分仍屬合夥財產，無庸自被上訴人得請求返還之出資額中扣抵。次查合夥財產支出仲介費十萬元、鑑界費六千元、界標桿三百元、建築師及設計師用餐費一千三百元，共計一十萬七千六百元，依被上訴人出資比例即十分之三計算，被上訴人應分擔三萬二千二百八十元，此部分應自出資額中扣除。至於被上訴人已自合夥財產提領五十萬元，該筆款項尚未使用，仍在被上訴人處，是上訴人主張此部分應自出資額中扣抵，即屬有據。結算後，被上訴人可請求返還之出資額為二百四十六萬七千七百二十元。另查合夥期間系爭合夥雖已簽發票據預付一年之租金，惟系爭合夥承租系爭土地，有六個月之免租期間，是不論被上訴人聲明退夥之時點係八十六年四月二十一日或八十六年七月間，被上訴人退夥時仍在免租期間內，合夥尚無需支付租金，上開票據債務即未發生，上訴人主張合夥期間票據債務已經實現一節，自不足採。而上訴人主張因被上訴人怠於執行合夥事務，致合夥事業受有損害云云，固舉出租賃契約、被上訴人支領五十萬元預供籌建所需之費用，及被上訴人於刑事案件中提出其所書寫之合夥收支明細表中，列有其為合夥事業支出之電話費用等事實為證。惟衡諸上開證據究僅能證明被上訴人曾代表合夥執行上開事務，並不能證明兩造已約定將興建汽車旅館之事務交由被上訴人單獨執行，復未能證明合夥之營業遲延係可歸責於被上訴人，上訴人自不得向被上訴人請求因遲延營業所生之營業損失。從而，上訴人主張應將預付一年租金之票據債務及四個月租金損失予以抵銷，即無理由。綜上所述，被上訴人主張依民法第六百八十九條之規定，請求上訴人給付二百四十六萬七千七百二十元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。查本件被上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，被上訴人係以其自行結算之結果，請求上訴人返還出資額（見第一審卷第六頁），而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。原審自行就兩造所自認之財產狀況，結算被上訴人得請求返還之出資額，殊屬可議。且本件被上訴人係以上訴人個人為對象請求返還出資額，而非以合夥為請求客體，原審予以准許，而未說明其形成心證所憑依據，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
Ｒ