最高法院民事判決 九十二年度台上字第一五四二號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 石 宜 琳律師被 上訴 人 乙 ○ ○
癸○○○
丙 ○
壬 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○洪
己 ○ ○洪
丁 ○ ○洪
庚 ○ ○洪洪 志 明洪右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人癸○○○、丙○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、辛○○及被上訴人戊○○、洪志明、庚○○、己○○、丁○○之被承受訴訟人洪金俊（下稱癸○○○等八人）合夥出資，與坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段三五五之一、
二、三、四、五、八、九號土地所有人合作興建房屋出售，並共同委任被上訴人乙○○為代表，由乙○○以個人名義於民國八十一年十二月十五日與伊訂立承攬房屋建造工程合約書（下稱系爭工程合約書），由伊承攬於該土地上興建之鶯門天廈房屋建造工程（下稱系爭工程）。伊已順利完工、完成驗收交付。雙方於八十五年二月九日會算結果，乙○○尚應給付工程尾款新台幣（下同）五百二十七萬八千二百七十三元，竟遲不給付。經伊催討，除以預借款抵償五十萬元外，其餘四百七十七萬八千二百七十三元迄未清償。又癸○○○等八人既委任乙○○簽訂系爭工程合約，依民法第五百四十六條第二項之規定，乙○○自得請求該八人共同代為清償前開工程尾款，其怠於行使，伊為保全債權，依同法第二百四十二條之規定，即得代位行使乙○○對該八人之必要債務代償請求權等情，求為命乙○○給付伊四百七十七萬八千二百七十三元及自八十五年二月九日起算之法定遲延利息；並命癸○○○等八人代乙○○向伊清償之判決。
被上訴人則以：癸○○○等八人成立合夥後，固委請乙○○擔任合夥之代表，與上訴人簽訂系爭工程合約，然該八人於八十二年五月七日另設立毅寶建設股份有限公司（下稱毅寶公司）後，即以毅寶公司名義對外營運，並於同年七月五日將伊等原擔任起造人部分建物，悉數轉讓由毅寶公司擔任起造人，及續支系爭工程款與上訴人。癸○○○等八人原來之合夥關係，即轉換為毅寶公司之股東關係，而以毅寶公司為系爭工程合約之權利義務主體，兩造自已默示同意該合約存在於上訴人及毅寶公司間。況上訴人並未依約完成系爭房屋建造工程，其施工品質低劣，瑕疵百出，迄未完成驗收，亦不得請求伊等給付工程尾款等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張癸○○○等八人成立合夥，共同委任乙○○，以其名義與伊訂立系爭工程合約，由伊承攬系爭工程之事實，有承攬房屋建造工程合約書為證，堪信為真實。又癸○○○、洪金俊、子○○、寅○○、辛○○、丙○、壬○○及訴外人許武尚八人於八十一年八月五日訂立合夥契約，公推乙○○代表合夥與上訴人簽訂系爭合約書，約一年後，許武尚經全體合夥人同意，將其股份讓與楊鍚霖等情，亦有合夥契約書足憑。查上訴人於第一審言詞辯論時，自認其與乙○○簽訂系爭工程合約時即知悉乙○○代理癸○○○等八人合夥簽約；該合夥契約書第六條復記載乙○○係代表（代理）合夥與上訴人簽約。固見系爭工程合約係乙○○隱名代理該八人之合夥與上訴人所簽訂，應直接對於該八人之合夥全體發生效力。惟系爭工程合約訂立後，癸○○○等八人於八十二年五月七日另設立毅寶公司，由癸○○○擔任法定代理人，並在八十二年七月五日將系爭工程興建房屋之起造人吳律（乙○○）等十八人，變更起造人為毅寶公司，而以該公司名義申領使用執照。且上訴人與乙○○訂立系爭工程合約後，均以毅寶公司為請領工程款對象，而非乙○○；工程款之支付，除簽約款、開工款及先期擋土牆補貼款外，其餘工程款約五千餘萬元亦均由毅寶公司簽發支票支付。嗣工程尾款遲未獲清償，毅寶公司更指派寅○○、子○○代表該公司與上訴人會算工程款，顯見上訴人已同意乙○○及癸○○○等八人（下稱乙○○等九人）將其定作人之權利義務轉讓予毅寶公司，該九人已非系爭工程合約之當事人。上訴人主張：毅寶公司僅是該九人為報稅方便而借用其名義，係乙○○為履行系爭工程合約所選任之履行輔助人云云，為不可採。是上訴人對於乙○○已無系爭工程合約上之請求權，其請求乙○○給付系爭工程尾款本息，並請求癸○○○等八人代乙○○向上訴人清償，自屬無理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，為民事訴訟法第一百六十八條、第一百八十八條第一項前段所明定。查已故被上訴人洪金俊係於原審訴訟繫屬中之八十九年二月五日死亡，有戶籍謄本可稽，則洪金俊在原審既未委任訴訟代理人，在其繼承人承受訴訟以前，訴訟程序即應當然停止。乃原審竟仍於同年三月八日為言詞辯論，並依到場上訴人之聲請，為一造辯論而判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。其次，上訴人於原審主張：第一審八十八年三月十六日言詞辯論筆錄記載伊陳稱：「我簽約當時就知道被告乙○○即吳律是代理被告癸○○○等八人合夥來簽約」，應係口誤或筆誤之結果，伊並未如此陳述。且系爭工程合約書載明，系爭工程定作人為吳律（即乙○○），承攬人為伊，伊之保證人為辛○○。若伊簽約時即知乙○○係代表（代理）癸○○○等八人合夥簽約，則該合約已對渠八人發生效力，豈可能再由定作人八人中之辛○○擔任伊之保證人。又該言詞辯論筆錄另記載伊陳稱：「乙○○也是合夥人之一」，當時丑○○並非合夥人，實因乙○○任代書多年，及曾任民意代表、財力雄厚，欲以其為契約之主體。伊簽約時確實不知乙○○係代表（代理）癸○○○等八人簽約，是依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，撤銷該自認云云（見原審卷九一頁背面、九二頁，並參見第一審卷二七九頁背面、二八一頁正面）；而該言詞辯論筆錄似未經法官簽名（見第一審卷二八二頁正面），其上所載者是否無誤？原審疏未查明上訴人是否確已撤銷其自認，逕採該自認為判決之基礎，即有未合。復按委任係委任人與受任人間之契約行為，受任人處理委任事務得以自己名義為之，僅其為委任人取得之權利，應移轉於委任人而已。委任人與法律行為之他造當事人間，尚不發生何等法律關係。而代理則為對外關係，代理人於代理權限內，必須以本人名義與第三人為法律行為，始能直接對本人發生效力。上訴人於原審一再主張：乙○○係基於契約當事人之地位向伊為要約，伊亦以乙○○為相對人而承諾，本此真意訂立系爭工程合約。簽約之初，伊並不知實際出資人之誰屬？其資力如何？乙○○等九人簽訂之合夥契約書未曾提示伊，迄本件訴訟始由乙○○當庭提出，伊自無從得知其內情，否則六、七千萬造價之工程，伊豈願在出資人之誰屬及其資力如何不確定情況下任意承作云云（見原審卷四九頁、上訴人八十九年三月八日言詞辯論意旨狀五頁）。觀之卷附系爭工程合約書記載，定作人為吳律（即乙○○），承攬人為上訴人，並由辛○○為上訴人之保證人，而無隻字片語提及乙○○係代理癸○○○等八人簽約（見第一審卷四至一五頁）。倘上訴人簽約時即知乙○○係「代理」癸○○○等八人合夥簽約，則合約已對該八人發生效力，為何復由定作人八人中之辛○○擔任承攬人即上訴人之保證人？又乙○○訂約時如何有代理之意思表示？上訴人訂約時如何明知或可得而知乙○○係代理癸○○○等八人？斯時丑○○尚非合夥人，乙○○如何有代理丑○○之意思？原審悉未調查說明，遽認系爭工程合約書係乙○○隱名代理癸○○○等八人之合夥與上訴人所簽訂，其合約直接對於該八人之合夥全體發生效力，殊嫌率斷。末查上訴人於原審主張：乙○○簽訂系爭工程合約後，因恐以個人名義蓋屋銷售，無法沖銷設備費用及人事費用，擔心稅賦過高，乃成立毅寶公司用以報稅及節稅，為其履行本件債務之履行輔助人。該公司設立時之股東多為乙○○及癸○○○之親友，而非癸○○○等八人之合夥，聲請原審調閱該公司之股東名冊。毅寶公司成立後，乙○○即以該公司名義支付工程款與伊，並向伊表示乃為報稅節稅方便，伊在請款單記載收到毅寶公司工程款，在結帳單上註記寅○○及子○○為毅寶公司之代表，係配合乙○○以毅寶公司報稅之要求所為，不得據以謂系爭工程合約之主體已變更。且經乙○○指定應分別交付癸○○○等八人之房屋，早已驗收交付完畢云云，並提出毅寶公司變更登記事項卡為證（見原審卷五○至五二頁、九二頁背面、九三頁正面、一○八頁、上訴人八十九年三月八日言詞辯論意旨狀七頁、九頁）。此依乙○○於第一審陳稱：因合夥八人均不願負簽發支票之責，乃委任信託成立毅寶公司，向銀行請領支票支付工程款，該公司並非真正出資人，系爭工程興建之房屋，以信託關係，將起造人登記為毅寶公司云云（見第一審卷二五頁背面、二八四頁正面）。及子○○、寅○○於第一審陳稱：子○○分得該房屋一戶半，與丑○○分得之一戶半，共三戶一起出賣，賣出二戶，得款三、四百萬元；寅○○分得部分登記在丙○名下各等語（見第一審卷二一○頁背面、二一一頁正面）。似見上訴人之主張尚非全然無據。則毅寶公司之股東誰屬？其與癸○○○等八人之關係如何？系爭工程興建之房屋為何分配與該八人？上訴人究於何日、如何同意乙○○或癸○○○等八人將其系爭工程合約之定作人之權利義務轉讓予毅寶公司？均待釐清。原審未遑詳查究明，遽認上訴人已同意乙○○等九人將其定作人之權利義務轉讓予毅寶公司，該九人已非系爭工程合約之當事人，進而為上訴人不利之判斷，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又上訴人請求自八十五年二月九日起算之利息之依據何在？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
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