最高法院民事判決 九十二年度台上字第一五五二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李孟哲律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人再給付被上訴人新台幣一百四十九萬六千八百八十元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人於民國七十六年間與上訴人及訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機等共六人，以被上訴人及訴外人陳仙機、李明墻、謝陳瑞惠四人每人分攤一股股金之出資、周招鑒分攤一．五股，上訴人乙○○分攤四．五股，合計十股，成立隱名合夥，由上訴人一人出名，負責隱名合夥之全部事務之執行，合夥之事業為購買土地興建工業城對外出售，嗣工業城早已出售完畢，目的事業已完成，股金連同盈餘均已交還及分配各合夥人而無異議。惟合夥利益尚留存三筆道路預定地，即台南縣永康市○○段一一四七之二二地號、一一五九之一三地號、一一六０之一地號土地，於前次分配應得利益時未分配。上述三筆土地經台南縣政府於八十五年四月九日公告徵收為工業區一之一、一之四道路工程用地，並發放補償金總計新台幣（下同）四千五百六十九萬六千元，均已由上述土地登記名義人受領後，全部交由出名營業人即上訴人保管。本件隱名合夥契約因目的事業已完成而終止，被上訴人自得請求上訴人給付隱名合夥人應得之利益四百五十六萬九千六百元等情，求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決（第一審就被上訴人請求上訴人就坐落台南縣永康市○○段一一五九之一三地號土地之徵收補償費，給付合夥利益三百零七萬二千七百二十元本息部分，判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服。就坐落同段第一一四七之二二地號、第一一六０之一地號土地徵收補償款給付合夥利益一百四十九萬六千八百八十元本息部分，則為被上訴人敗訴判決，經被上訴人提起上訴第二審，並於原審擴張請求金額二十元本息）。
上訴人則以：坐落台南縣永康市○○段第一一四七之二二、第一一六０之一地號土地，是上訴人以私人名義另向土地所有權人邱陳蔭、陳水考購買，登記在上訴人之子謝議輝及謝文豐、謝芳卿名下，並非合夥所購買之土地。本件屬合夥財產者，僅同地段第一一五九之一三地號，面積０‧一八二九公頃土地，初始即約定信託登記在謝文豐、周金倉、謝秀玲、李慈恭等人名下，並登記為分別共有，該筆土地經台南縣政府於八十五年四月九日公告徵收○○○區○○○道路用地，核發補償金三千零七十二萬七千二百元，本件合夥尚存之利益僅上揭徵收之土地補償金，經扣除負責全場監工運籌及出名為借款人、保證人之報酬，餘額作十股比例分配，被上訴人半股應分得之利益為一百三十七萬八千八百一十四元，乃被上訴人起訴主張其因合夥應分得利益為三百三十一萬一千二百八十元，即為無理由。且被上訴人在七十九年一月間所舉辦之台南縣議員選舉時，擔任上訴人之子謝議輝參選縣議員競選總部之總幹事一職，於投票前三天，以做好永康等地區之神壇、廟宇關係為由，向上訴人詐取二百八十五萬元，亦未向永康等地區之神壇、廟宇捐獻，被上訴人就此部分，尚欠上訴人二百八十五萬元，爰依民法第三百三十四條規定，與上訴人所欠被上訴人之一百三十七萬八千八百一十四元之合夥利益債權為抵銷，則被上訴人之債權既經抵銷，其請求權即歸消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人應再給付被上訴人一百四十九萬六千八百八十元本息，並駁回被上訴人擴張之訴（此部分因被上訴人不得上訴第三審已告確定），無非以：本件被上訴人主張之前開事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本、興建工業城前、後之地籍謄本為證，並經證人周招鑒、陳仙機結證明確，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
查兩造及訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機等人成立之隱名合夥事業，所欲興建之工業城，係坐落地目原為「畑」（旱）之台南縣永康市○○段一一五九、一一五九之一、一一五九之二、一一六０、一一六一、一一六二、一一六三、一一六四地號土地上，其後於七十六年五月二十九日系爭合夥購地前，其中旱一一五九、一一五九之一、一一五九之二地號土地分割為旱一一五九、一一五九之一至之八地號等九筆地號，旱一一六０地號土地分割為一一六０、一一六０之一、之二地號等三筆土地，旱一一六一之一地號土地分割為旱一一六一、一一六一之一、之二等三筆土地，旱一一六二地號至旱一一六五地號則維持不變，各該分割後之位置均相同，有台南縣永康地政事務所以八十九所一字第０五三０七號函檢送之分割前後地籍圖附卷可稽。嗣於規劃後，地目變更為「建」，地號則因合併或分割而細分，惟仍引用一一五九、一一六０等本號，亦有被上訴人提出之地籍圖可證。再系爭一一五九地號土地，係於七十六年七月七日由訴外人邱陳蔭以買賣為原因，移轉登記予訴外人周金倉（合夥人之一周招鑒之子），其後於七十六年十月三十日，一一五九地號土地與一一五九之一地號至一一五九之八地號、及一一六二地號至一一六四地號土地合併後，仍保留一一五九地號本號，惟由周金倉、謝秀玲、謝文豐、李慈恭保持共有，再於七十七年六月二十九日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人謝文豐，此有上開土地登記簿謄本附卷可憑。另一一五九之一、之二地號二筆旱地，係於七十六年七月七日以買賣為原因，由訴外人邱陳蔭移轉登記予訴外人謝文豐一人所有，一一六０地號旱地係於七十六年十二月十五日以買賣為原因，由訴外人陳水考移轉所有權予謝議輝、謝芳卿、謝文豐等人保持共有。一一六二地號旱地則於七十六年七月二十日以買賣為原因，由訴外人邱燦廷移轉所有權予訴外人李慈恭一人所有，一一六三地號旱地係於七十六年六月十八日以買賣為原因，由訴外人方阿峰移轉所有權予訴外人周金倉一人所有，一一六四地號旱地係於七十六年六月十八日以買賣為原因，由訴外人方阿峰移轉所有權予訴外人謝秀玲一人所有，有被上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可稽。又系爭坐落台南縣永康市○○段一一六０之一地號、一一六一之一地號土地計劃道路，係由台南縣永康地政事務所，於七十四年十月十七日分別自同段一一六０地號、及一一六一地號土地，逕行分割者，有該所於八十八年十月二十日以八八所二字第０九０七八號函檢附之分割圖、椿位成果圖、土地登記簿謄本在卷可憑，並經證人何銘芳結證屬實。至系爭一一六０地號、一一六０之一地號土地，係訴外人陳水考於七十六年十二月十五日因買賣，移轉登記予上訴人之子，即訴外人謝議輝、謝芳卿、謝文豐三人，其所有權應有部分各三分之一，其中訴外人謝議輝所有一一六０之一地號土地所有權應有部分三分之一，再於八十四年九月十五日因分割繼承而移轉予訴外人謝芳卿、謝文豐二人（謝芳卿、謝文豐二人應有部分各二分之一）者，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可憑。再系爭一一四七之二二地號道路地西側鄰接一一四七之三地號建地，其東側鄰接一一四七之二三地號道路用地，位處貫穿系○○○區○○○道路，即一一五九之十三地號道路用地，與穿○○○區○○○○道路，即一一六０之一地號道路用地之二條道路之接軸處，而形成二條道路之樞紐地帶，一一五九地號建地位於前開二條道路交會處，其北側分別與一一四七之二三地號道路地及與一一六０之一地號道路地相鄰接，西側則與一一五九之一三地號道路地相鄰接，至一一四七之二二地號與一一五九地號建地間，間隔一一四七之二三地號土地，二筆土地並未鄰接等情，有被上訴人之現場地籍圖在卷可證。綜上所陳，系爭合夥所購買土地，其中除一一五九地號土地係登記訴外人周金倉名下、嗣與其他多筆土地合併，方才登記予訴外人周金倉、謝秀玲、謝文豐、李慈恭等人名下保持共有外，另一一六０地號旱地則係登記予謝議輝、謝芳卿、謝文豐等人名下保持共有。一一六二地號旱地則登記予訴外人李慈恭一人所有。一一六三地號旱地登記予訴外人周金倉一人所有。一一六四地號旱地亦登記予謝秀玲一人所有，並非全然登記予前開其他隱名合夥人子女名下，上訴人辯稱若係合夥財產，則分別登記在其他隱名合夥人子女名下，若係上訴人私人所買，則登記在上訴人子女名下云云，與事實不符，已難盡信。且系爭坐落台南縣永康市○○段一一六０之一地號土地，已編列為計劃道路，於七十四年十月十七日業經台南縣永康地政事務所逕行分割，是系爭一一六０之一地號土地僅可供工業區內住戶對外通路聯絡使用，上訴人於七十六年十二月十五日購買而信託登記予其子謝議輝等三人時豈能不知，自無刻意購買無法供私人使用之道路用地之理，是上訴人上開抗辯與常情不符，委無足採。至於系爭一一四七之二二地號道路用地，與上訴人信託登記予其子謝文豐名下之一一五九地號建地間，尚間隔一一四七之二三地號道路用地，二筆土地間並未鄰接，上訴人由西側使用系爭一一五九地號道路地，由上側使用一一四七之二三地號道路地均可對外聯絡，並無購買系爭一一四七之二二地號道路用地之必要，且一一四七之二二地號道路用地，係位處貫穿系○○○區○○○道路交會之樞紐地帶，對於系爭工業區內住戶對外交通聯絡居相當重要地位，若欠缺正常道路使用，工業城亦無吸引客戶進駐之誘因，上訴人執行隱名合夥興建工業城事業，豈有不知之理。自無不納入興建工業城之重要道路使用之理，乃上訴人抗辯系爭一一四七之二二地號道路用地亦係其購買供作所有一一五九地號建地對外聯絡使用云云，與常情不合，亦不足採。上訴人抗辯本件合夥尚存之利益即上揭二筆徵收之土地補償金，仍應扣除負責全場監工運籌及出名為借款人、債務保證人之報酬，餘額再作十股比例分配云云。惟按隱名合夥財產，應先清償合夥之債務，清償債務後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資，尚有賸餘者，則按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此觀諸民法第七百零一條、第六百九十七條第一項前段、第二項、第六百九十九條規定自明。系爭隱名合夥契約因已終結，前經清算、返還出資及給付應得之利益者，業據證人謝陳瑞惠、周招鑒、陳仙機供證明確，且為兩造所不爭，堪信認為真實。按諸常理，苟系爭合夥應給付出名借款人、保證人及負責隱名合夥全部事務之執行之出名營業人報酬者，上訴人既為出名營業人，豈有不於合夥解散清算時提出，以作為隱名合夥之債務，並以清償債務後之賸餘財產，償還各合夥人金錢及出資，其後再分配各合夥人應得之利益之理，是縱合夥應給付出名借款人、保證人及負責隱名合夥全部事務之執行之出名營業人報酬，惟系爭合夥業經解散清算，益見上訴人所抗辯之前開合夥債務，當已作為系爭合夥債務而清償完畢至明。系爭坐落台南縣永康市○○段一一四七之二二地號、一一六０之一地號等二筆道路用地，分別信託登記予訴外人謝芳卿、謝文豐二人，而謝芳卿、謝文豐二人除系爭二筆土地外，尚且受信託登記其他各筆土地者，苟合夥應給付其二人及其他出名借款人、債務保證人報酬者，按諸常理，其二人及其他應受報酬之人於先前合夥解散清算之際，應已受有給付。至於系爭二筆土地僅供道路用地使用，上訴人並無何管理行為可言，均無再次受報酬之理，乃上訴人抗辯其仍應再次扣除管理及借名利益之報酬云云，即無足採。上訴人另抗辯於七十九年一月間舉辦之台南縣議員選舉活動，被上訴人擔任上訴人之子謝議輝參選縣議員競選總部之總幹事時，以做好永康等地區之神壇、廟宇關係為由，向上訴人詐財二百八十五萬元，應負損害賠償責任，爰以被上訴人應賠償之損害賠償金額與被上訴人請求之合夥利益為抵銷云云，無非係以證人謝文糧、林再成二人之證詞為據。惟查證人謝文糧、林再成，固均供證上訴人於選舉前三天有拿二百八十五萬元出來交給被上訴人，要到永康市一些廟宇拉票，拉票是指至該廟宇樂捐，事後被上訴人有無樂捐不知道，只知道樂捐的地方沒有開票出來等語。然候選人向神壇、廟宇捐獻，與信徒投票選舉候選人間並不當然有直接關係，即證人謝文糧、林再成亦僅係以樂捐的地方沒有開票出來，而推論被上訴人詐欺上訴人之金錢，其供證無非係證人個人臆測之詞，並無證據能力。且被上訴人係於七十九年一月間擔任上訴人之子謝議輝之競選總幹事，上訴人竟於事隔六年有餘，方向台灣台南地方法院檢察署提出刑事告訴，苟被上訴人確有騙取上訴人二百八十五萬元，上訴人縱未即時追究刑事詐欺罪責，也應依民事訴訟程序請求返還該款，然上訴人竟坐任權利睡眠，未積極搜集證據，實違常情，其抗辯已難盡信，此外上訴人指訴被上訴人涉有前開詐欺取財罪嫌之刑事案件，經台灣台南地方法院以八十六年度易字第二九０一判決無罪，並經原法院刑事庭以八十七年度上易字第一五八號判決上訴駁回確定在案，亦有前開刑事判決附卷可稽，足見上訴人審議被上訴人有詐欺取財之侵權行為損害賠償請求權二百八十五萬元，尚屬無法證明，其主張抵銷云云，即有未合。按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，民法第七百零九條前段定有明文。系爭坐落台南縣永康市○○段一一四七之二二地號、一一六０之一地號等二筆道路用地，經台南縣政府於八十五年四月二十九日，以府地用字第六八四三三號辦理公告徵收，有被上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可稽。其中第一一六０之一地號土地所有權人謝芳卿、謝文豐二人各領取補償費六百二十九萬一千六百元，第一一四七之二二地號土地則由所有權人謝文豐領取補償費二百三十八萬五千六百元，有台南縣政府於八十七年十二月十六日，以八十七府地用字第二二二０一四號函檢送之補償費計算單及於八十九年十月二十四日以八九府地徵字第一七二四二九號函檢送之土地補償地價清冊附卷可稽。則系爭合夥尚未分配之二筆土地之補償款合計共為一千四百九十六萬八千八百元，被上訴人出資十分之一，其應受分配之利益為一百四十九萬六千八百八十元。從而被上訴人訴請上訴人再給付一百四十九萬六千八百八十元及其法定利息，尚無不合。應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而請求履行債務之訴，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，本院四十三年台上字第三七七號著有判例。查上訴人否認系爭第一一四七之二二、第一一六０之一號土地為合夥財產，而係由上訴人私人所買受，則被上訴人自應舉證證明系爭二筆土地為合夥財產。原審未命被上訴人舉證證明，僅援引土地登記簿謄本所載系爭土地分割，合併等沿革，與系爭土地是否確屬合夥財產待證事項無關之資料，及證人陳仙機之部分證言，遽認系爭二筆土地屬合夥財產，而為上訴人不利之認定，尚嫌率斷。倘系爭二筆土地確屬合夥財產，且未分配，何以除被上訴人外其餘隱名合夥人均無出面請求？況坐落台南縣永康市○○段第一一六０、一一六０之三、之四之一三、之一四地號等土地為上訴人所買，登記於上訴人子女謝文豐、劉芳卿名下，其上並蓋有建物由上訴人居住，系爭第一一六０之一號土地為前述土地對外唯一通道，系爭第一一四七之二二與第一一六０之一號土地雖不相鄰，惟亦屬連接道路之重要土地，上訴人為便於出入住宅之通行而自行購買，似合於常理。原審以該二筆土地不相鄰，而認上訴人自行購買與常情有違，進而以上開理由為上訴人敗訴之判決，亦有可議。本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決上開其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
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