最高法院民事判決 九十二年度台上字第一六九四號
上 訴 人 乙○○即兼法定代理人 甲○○即施共 同訴 訟代理 人 陳福寧律師被 上 訴 人 保證責任基隆市第二信用合作社法 定代理 人 謝國棟訴 訟代理 人 侯傑中律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月五日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人施偉岳曾於民國七十八年十二月間委託訴外人陳皆成，向被上訴人貸款新台幣（下同）四百五十萬元，借貸期限自七十八年十二月二十日起至七十九年十二月二十日為止，期限屆滿後，經一再催告償還，均置若罔聞。又依借貸契約第二條之約定，如逾期在六個月以內償還時，應另按約定利率之一成加付違約金，超過六個月時另按約定利率之二成加付違約金，故上訴人尚應再給付自七十九年十二月二十一日起至八十年六月二十日止按年息百分之十一點五五 (約定利息為百分之十點五︶，及自八十年六月二十一日起至八十九年三月二十日止按年息百分之十二點六計算 (合計八年九月）之違約金，總金額五百二十二萬一千一百二十五元等情，爰依借貸之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人本金四百五十萬元及自七十九年十二月二十一日起算之利息，與違約金五百二十二萬一千一百二十五元之判決。
上訴人則以：上訴人之被繼承人施偉岳並未委任訴外人陳皆成於七十八年十二月間向被上訴人貸款四百五十萬元，借據及約定書上之印章均非施偉岳所蓋，亦未至被上訴人處開立活期儲蓄存款帳戶，被上訴人中正分社第00000000000號戶名施偉岳之帳戶，乃陳皆成偽刻其印章所開立，本件系爭借款為陳皆成所冒貸，系爭借據既非施偉岳所簽發，且被上訴人亦未交付借款與施偉岳，兩造間之消費借貸關係並未合法生效，自不應負清償系爭借款之責等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人主張施偉岳授權訴外人陳皆成出面向伊借貸四百五十萬元，期限自七十八年十二月二十日起，為期一年，期滿未清償之事實，亦據其提出約定書借據各一紙、原法院八十五年度上更二字第四三九號、八十六年度上更三字第一八０號刑事判決及台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）八十年度訴字第四十九號民事判決為證。上訴人之被繼承人施偉岳對於系爭借據上印文為真正一節，並未加爭執，惟否認有授權陳皆成出面代渠向被上訴人借款之事實，並以前開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。查訴外人陳皆成所涉刑事偽造文書一案 (基隆地院八十一年度訴字第一號偽造文書等刑事案件），施偉岳曾到庭證稱：
陳皆成有交給我一份類似之文件簽名，陳皆成告之住所變更之用要簽名等語在卷。然觀其於基隆地院八十年度訴字第四十九號清償債務民事事件中，則改稱係委託陳皆成買賣房屋，始應其要求在約定書上簽名，伊未仔細看內容，不知是向被上訴人借款之約定書等語。其供述前後不一，已難以採信。況觀諸本件系爭約定書內容至為繁複，書面起始即以粗體字載明約定書，施偉岳既於約定書之立約定書人對保簽名欄簽名，依照一般經驗法則，通常智識能力之人均不至誤為係辦理戶籍遷移手續，且依一般之注意程度即可發現該約定書第一行下方係以粗體字標示之約定對象係與遷移戶籍業務全然無關之銀行機關全銜，條文均與銀行授信業務相關，故施偉岳此部分之辯稱，自非可採。次查，坐落於台北市○○○街十五之二號四樓之不動產原屬陳皆成之前配偶施英惠所有，並先後於七十一年十二月十八日及七十二年三月二十五日向台灣省合作金庫設定本金最高限額六十萬元及三十萬元之抵押權，嗣於七十七年十二月九日出售與施偉岳，於七十八年三月三日辦妥移轉過戶之手續，同年十二月十五日再向被上訴人設定本金最高限額五百四十萬元之抵押權，斯時前順位之抵押權尚未塗銷，係延至次年一月十七日始將前向台灣省合作金庫所借貸之抵押債務清償，並辦理塗銷抵押權登記之事實，有系爭房屋之建築改良物登記簿謄本在卷可稽。故系爭房屋向被上訴人設定抵押貸款時，並非第一順位抵押權，應堪認定。再參以原法院八十五年度上更二字第四三九號、八十六年度上更三字第一八０號刑事判決，亦認定施偉岳交付印鑑章與陳皆成係為辦理貸款之用，遭陳皆成盗用偽造者乃以施偉岳為其他借款債務人之連帶保證人之文書，並未提及本件系爭借據及約定書上印文係遭盜用偽造，此有前開刑事判決可稽，則上訴人辯稱系爭借據及約定書上之印文係遭陳皆成盗蓋一節，自難採信。施偉岳既將辦理貸款所須之所有權狀、印鑑章、印鑑証明等相關重要文件，交付與陳皆成，復在前開約定書上簽名，則依其行為，堪認被上訴人所辯有授權陳皆成辦理貸款應屬事實。又縱令施偉岳未授權陳皆成，然因其既將印鑑章、印鑑證明書及所有權狀等辦理貸款必備之重要文件交付陳皆成，復在約定書上簽名，其行為外觀上亦足令第三人相信陳皆成係經施偉岳授權之人，依民法第一百六十九條之規定，亦應負授權人之責任，至上訴人另辯稱：被上訴人將款項撥入基隆二信中正分社00000000000帳號，係訴外人陳皆成偽刻施偉岳印章而設立，非施偉岳本人所開立，故被上訴人交付貸款之行為，對上訴人不生效力，二造間消費借貸關係並未發生云云。然查銀行貸款之作業程序，必須貸款人在借款銀行開立存款帳戶以利其撥款，故貸款與開立存款帳戶乃係一體之兩面而不可分，施偉岳之行為在外觀上既足令第三人信其係授權陳皆成代為向被上訴人辦理貸款，則其授權內容應包括向貸款銀行開立帳戶，此部分施偉岳仍應負授權人之責。至於被上訴人就開戶程序違反銀行規定須本人親自為之，僅屬被上訴人違反內部行政作業之程序，尚難依此而認施偉岳無授權行為。按消費借貸固屬法定要物契約，惟民法並未就其交付為特別規定，訴外人陳皆成在前開相關所涉刑事案件中均明白供述已由伊自施偉岳帳戶中提領花用，並有被上訴人所提出七十八年十二月二十日之取款憑條足稽。足證被上訴人確已交付系爭貸款至施偉岳前開帳戶之內。復參以被上訴人稱系爭房屋自七十八年十二月起，至七十九年十二月二十一日均正常繳交貸款利息，在此期間施偉岳並無異議，亦未對於系爭房屋原有第一、二順位之抵押貸款九十萬元部分，何故得以清償塗銷，均無發現異狀，直至陳皆成無力支付貸款利息後，施偉岳始主張其不動產遭陳皆成冒貸，亦與常情有違，因本件事證業已明確，上訴人聲請傳訊證人施英惠，核無必要。按因清償債務而對債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。查施偉岳授權陳皆成於七十八年向被上訴人辦理之貸款方式，係採一年循環使用方式，亦即每年必須換單一次重新辦理借據，借取新款償還舊債，訴外人林其銓在七十九年間利用不知情之行員假施偉岳名義所辦理換單借取新款償還舊債之行為，既已據前開八十年度訴字第四十九號判決認定係屬偽造文書之行為，對施偉岳不生效力，則施偉岳於七十八年十二月委託陳皆成向被上訴人借款之舊債務，仍不消滅，其仍有清償之義務自明。從而，被上訴人依據消費借貸關係，請求上訴人給付借貸本金四百五十萬元及自約定清償日之翌日即七十九年十二月二十一日起按約定利率年息百分之十點五計算之利息；並依借貸契約第二條之約定，請求上訴人應再給付自七十九年十二月二十一日起至八十年六月二十日止按年息百分之十一點五五（約定利息為百分之十點五），及自八十年六月二十一日起至八十九年三月二十日止按年息百分之十二點六計算 (合計八年九月）之違約金五百二十二萬一千一百二十五元自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一百六十九條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。本院六十二年台上字第七八二號著有判例。查原判決理由先謂施偉岳既將辦理貸款所需之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等相關重要文件交予陳皆成，復在約定書上簽名，依其所為堪認施偉岳有授權陳皆成辦理貸款屬實。繼又謂縱令施偉岳未授權陳皆成，然因其既將印鑑章、印鑑證明及所有權狀等辦理貸款必備之重要文件交付陳皆成，復在約定書上簽名，其行為外觀上亦足令第三人相信陳皆成係經施偉岳授權之人，依民法第一百六十九條規定，亦應負授權人責任等，其判決理由顯有前後矛盾之違法，且與上開判例意旨有違。究竟施偉岳有無授權陳皆成向被上訴人辦理系爭貸款？抑或雖無授權然應成立民法第一百六十九條之表見代理？原審未明確釐清其事實，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，尚有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日：