最高法院民事判決 九十二年度台上字第一六三六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 凌見臣律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 林峰正律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段第五０九、五一三、五一三｜一地號土地為伊所有，訴外人林正國未經伊同意，擅於民國八十三年五月四日以伊為債務人兼義務人，將系爭土地設定權利價值新台幣（下同）八千萬元之抵押權予林正國及訴外人鄭永鑽，其權利範圍林正國為八分之六，鄭永鑽為八分之二。嗣鄭永鑽於八十七年一月二十三日將其抵押權移轉登記予被上訴人。伊與鄭永鑽間並無債權債務關係存在，亦未同意設定系爭抵押權予鄭永鑽，該抵押權之設定及移轉登記予被上訴人，均屬無效等情，求為確認被上訴人就系爭土地設定之抵押權所擔保之二千萬元債權不存在，並命被上訴人塗銷其抵押權設定登記之判決（上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，在一千三百萬元範圍內及請求塗銷抵押權設定登記於權利範圍八十分之十三部分，業獲勝訴判決確定）。
被上訴人則以：系爭土地為林正國所有，信託登記於上訴人名下。林正國於八十三年四月間向鄭永鑽借款七百萬元，為擔保該借款之清償，經徵得上訴人之同意，以系爭土地設定抵押權予鄭永鑽。嗣鄭永鑽將該七百萬元債權讓與訴外人施麗卿，並將其抵押權移轉登記予施麗卿指定之被上訴人，被上訴人之債權及抵押權均合法有效存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人就其主張之事實，固據提出土地所有權狀、土地登記謄本、抵押權設定契約書等件為證。但查林正國係經上訴人同意，始以系爭土地設定系爭抵押權予鄭永鑽，業據林正國、鄭永鑽證述屬實，上訴人主張系爭抵押權之設定未經伊同意，為無足採。次查代理上訴人辦理系爭抵押權設定登記手續之代書胡景昌證稱：上訴人出賣系爭土地給游耀長，林正國向鄭永鑽借七百萬元與游耀長和解，該筆款項要由上訴人清償，故上訴人交付印鑑證明，及在登記申請書上蓋印等語，堪認上訴人已與鄭永鑽訂立由上訴人承擔林正國對於鄭永鑽所負借款債務之契約，並設定系爭抵押權予鄭永鑽為擔保。嗣鄭永鑽於八十七年一月二十日將上開七百萬元債權及其抵押權讓與施麗卿，並於同年月二十三日將該抵押權移轉登記予施麗卿指定之被上訴人，有備忘錄、抵押權移轉契約書在卷可稽，被上訴人自已取得該抵押權及其所擔保之七百萬元借款債權。上訴人請求確認兩造間無該七百萬元債權債務關係存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查第三人與債權人訂立債務承擔契約，必須該第三人與債權人互相表示意思一致，其契約始為成立。鄭永鑽於事實審證稱：林正國欠伊錢，以上訴人所有系爭土地設定抵押權予伊，伊不知上訴人何以一起去地政事務所辦理設定手續，亦不知上訴人是否要替林正國還錢等語（見原審重上字卷一二五頁以下）。果爾，能否謂上訴人業已與鄭永鑽互相表示意思一致訂立契約承擔林正國對於鄭永鑽之債務，尚非無疑。原審未詳加勾稽，遽認上訴人與鄭永鑽已合意訂有承擔林正國債務之契約，進而認系爭抵押權所擔保之債權存在，爰為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
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