最高法院民事判決 九十二年度台上字第一七八二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李百峰律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳道申律師右當事人間請求給付合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十年十二月六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決︵八十九年度重上字第一八四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人於民國八十六年五月間與上訴人合夥承作逸林營造公司承攬之台灣電力公司八十六年配線工程，約定每人一半股份及共同施工，並各先出資新台幣︵下同︶一百五十萬元作為調度使用。上述配線工程，除小部分因電力公司方面未能配合，無從施工外，均已完工，並領得工程款，經結算結果，共計虧損一千一百七十七萬三千二百九十六元，再加上應攤增加至鑑定時之折舊三十八萬六千七百一十九元，及上訴人取回貨車應退價款四十三萬元，兩造應各分攤四百八十三萬一千五百零七元。上訴人所應分攤之上開金額，係由被上訴人代墊支出，被上訴人自得依民法第六百七十八條之規定，請求上訴人返還代墊支出之費用等情。爰求為命上訴人給付四百八十三萬一千五百零七元及加計法定遲延利息之判決︵被上訴人原請求給付六百十一萬四千八百四十元本息，後減縮如上開金額︶。
上訴人則以：兩造間並無合夥關係，被上訴人不得請求分攤合夥損失。縱使有合夥關係，惟兩造之合夥事業，並未經過清算程序，依民法第六百八十二條第一項規定，尚不得請求合夥財產之分析。且被上訴人自認上訴人業於八十六年七月間聲明退夥，依民法第六百九十條規定之反面解釋，亦不能令上訴人對退夥後合夥所負之債務負責。又被上訴人所謂決算結果合夥虧損之金額，前後主張不一，且帳目內容不明，顯非真實等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人在第一審係主張依民法第六百七十六條、第六百七十七條規定，請求分攤合夥損失，其於原審法院改依民法第六百七十八條之規定請求代墊款，而變更訴訟標的，上訴人雖表示不同意，惟被上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，自得為訴之變更。被上訴人主張其於八十六年五月間與上訴人合夥承作前開配線工程，約定每人一半股份及共同施工，並各先出資一百五十萬元作為調度之用，該配線工程，除小部分因電力公司方面未能配合，無從施工外，均已完工，並領得工程款等情，有被上訴人提出之合約書、借貸契約書、土地所有權狀、認證書、不起訴處分書等件可憑，並經證人陳福滋、姜偉、劉月秋、李清輝、黃金河證述屬實，復與證人即逸林營造公司負責人江香琴到場證述情節相符，堪認屬實。兩造間合夥迄九十年八月三十一日止，共計虧損一千一百七十七萬三千二百九十六元，加計攤提之資產折舊、上訴人取回貨車價款，及減除上訴人原投資款、資產殘值後，被上訴人因合夥事務所支出之費用而得請求上訴人償還之金額為四百八十三萬一千五百零七元一節，有鑑定書在卷可稽，並經鑑定人李善餘會計師結證屬實，當屬實情。按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第六百七十八條第一項、第二百三十三條第一項定有明文。被上訴人因合夥事務所支出之費用而得請求上訴人償還之金額既為四百八十三萬一千五百零七元，被上訴人請求上訴人給付上開金額，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月二日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判。本件原審既認被上訴人在原審變更之新訴為合法，原訴即可認為已因撤回而終結，乃原審竟將第一審就原訴之裁判廢棄，自有可議︵本院六十五年台上字第二一八三號、六十六年台上字第三三二０號判例參照︶。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背︵本院七十九年台上字第五四０號判例參照︶。本件上訴人一再抗辯李善餘會計師之鑑定書，僅係以被上訴人一方提供之私人帳冊為鑑定資料，該私人帳冊既非真正，其鑑定結果，顯有偏頗，且與事實不符云云。原審未調查李善餘會計師之鑑定意見是否可採，並說明其取捨意見，遽依該鑑定意見為不利於上訴人之認定，亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日：