最高法院民事判決 九十二年度台上字第一八六一號
上 訴 人 三凌營造股份有限公司法定代理人 蘇正雄訴訟代理人 吳炳輝律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求撤銷買賣契約等事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告范廉風於民國八十六年四月二十五日以委伊興建台南縣永康市六甲頂二十一樓大樓新建工程為由，先後取得伊交付新台幣（下同）七百萬元及二百五十六萬元，並分別簽發發票日為同年六月三十日、八月五日之同額支票二紙作為履約保證，惟屆期均未獲兌現。又范廉風於同年六月十一日向被上訴人買受該大樓之基地即同市○○段四０九、四一０、四五五、四五四號土地（下稱系爭土地），並交付定金一千萬元（其中包括伊所交付之九百五十六萬元在內），再由渠二人與訴外人徐耕雄於同年十月十四日簽立協議書，同意由徐耕雄承受契約後，范廉風之一千萬元定金竟遭被上訴人沒收。被上訴人以定金之名義規避違約金過高之規定，其沒收之定金實為違約金，金額顯屬過高。伊為保全債權，自得依民法第二百四十二條及第二百五十二條規定，代位范廉風請求酌減違約金，並請求被上訴人返還范廉風九百五十六萬元等情，求為命被上訴人返還范廉風九百五十六萬元，交由伊受領之判決（上訴人另請求撤銷被上訴人與范廉風間就系爭土地所為交付定金一千萬元，於九百五十六萬元內之買賣行為部分，業經本院八十九年度台上字第二二四二號判決上訴人敗訴確定。又上訴人於原審已撤回對范廉風之上訴部分）。
被上訴人則以：伊於八十六年三月二十八日將所有系爭土地含建造執照以一億八千零四十萬六千二百元出售與范廉風，雙方於同年六月十一日正式簽訂不動產買賣合約，因范廉風未依約履行，經伊於八十六年十月三日以存證信函催告范廉風，未獲置理後，於八十六年十月十六日以存證信函通知范廉風，解除雙方之買賣合約並沒收定金，自無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上訴人代位范廉風請求被上訴人返還九百五十六萬元本息部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張范廉風以委伊興建工程為由，先後取得伊交付之七百萬元及二百五十六萬元，並簽發同額之支票二紙作為履約保證，嗣均未獲兌現。又范廉風向被上訴人買受系爭土地，所交付之定金一千萬元已遭被上訴人沒收之事實，業據提出草約、支票及退票理由單、支付命令及確定證明書為證，堪信為真實。被上訴人於八十六年三月二十八日將所有系爭土地含建造執照以一億八千零四十萬六千二百元出售與范廉風，約定應於同年四月二十日以前正式簽約，否則買賣無效，雖范廉風未依約履行，該契約因解除條件成就而無效。但渠二人嗣於八十六年六月十一日就系爭土地簽訂不動產買賣合約書，第二條約定：﹁訂約同時乙方（即范廉風）先付定金新台幣一千萬元正給與甲方（即被上訴人）作為定金，而甲方照數收訖無訛﹂，足見被上訴人與范廉風於該日已另就系爭土地訂立買賣契約。因范廉風仍未依該買賣契約之約定於同年七月三十一日給付價金二千零四十萬六千二百元、於同年八月十日前辦妥一億五千萬元貸款給付，經延展至同年九月三十日亦無法支付，經被上訴人於同年十月三日以存證信函定期催告范廉風履行，范廉風乃與被上訴人、徐耕雄於八十六年十月十四日簽訂協議書，確認前所訂立買賣契約之效力，並將系爭土地買受人范廉風之權利義務移轉由徐耕雄承受，約定徐耕雄有按期給付系爭土地價款之義務，而使被上訴人與范廉風間之買賣契約成為附解除條件之債之移轉契約。即徐耕雄如未依協議書約定按期給付系爭土地買賣價款，解除條件成就，該協議書失其效力，被上訴人與范廉風間回復為原買賣契約之法律關係。是依該協議書之約定，被上訴人與徐耕雄間已有定期給付價金之合意，徐耕雄應於八十六年十月十五日給付被上訴人八千萬元，如其違反時，協議書即作廢。徐耕雄既未依該約定按期給付被上訴人八千萬元價款，被上訴人自無須催告即可逕行解除契約。其於八十六年十月十六日以存證信函，依協議書之內容向范廉風為沒收定金一千萬元及解除買賣契約之意思表示，要無不合。觀之前開不動產買賣合約書之約定，范廉風交付被上訴人之定金一千萬元，應為民法第二百四十九條規定之定金，而非違約金。依此規定，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，被上訴人依契約之約定沒收范廉風所交付之定金，即屬有據，而無酌減之餘地。范廉風向被上訴人買受系爭土地總價為一億八千萬元，定金一千萬元尚未達買賣價金之一成，更無過高情事。從而，上訴人主張該定金有違約金性質，因過高應依民法第二百五十二條之規定予以酌減，及本於代位之法律關係，請求被上訴人返還范廉風九百五十六萬元本息，並交由伊代為受領，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原判決先則認定被上訴人與范廉風、徐耕雄於八十六年十月十四日簽訂之協議書，就被上訴人與范廉風間之買賣契約為附解除條件之債之移轉契約，如徐耕雄未依協議書約定按期給付系爭土地買賣價款，解除條件成就，該協議書作廢而失其效力；繼則謂：徐耕雄未依該約定按期給付被上訴人八千萬元價款，被上訴人於八十六年十月十六日以存證信函，依協議書之內容向范廉風為沒收定金一千萬元之意思表示，自無不合等語。倘依前者所認徐耕雄未依協議書約定按期給付系爭土地買賣價款，因解除條件成就，該協議書即作廢而失其效力，則被上訴人自無從再依該已失效力協議書之約定，向范廉風沒收定金一千萬元，顯見原判決前後論斷相互牴觸，而有判決理由矛盾之違法。次按民法第二百五十五條規定，依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。其所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是（本院六十四年台再字第一七七號判例參照）。依卷附前開協議書記載：﹁右當事人甲（即被上訴人）、乙（即范廉風）間之土地買賣事宜，三方再協議約定如左：一、甲、乙雙方確認八十六年六月十一日及七月二十九日之合約書有效。且同意上揭合約乙方之權利義務由丙方（即徐耕雄）概括承受之。二、甲、丙雙方就原有合約、協議補充如左：１、丙方應於八十六年十月十五日付給甲方新台幣八千萬元整，甲方於丙方付清該款項後，同意提供本件買賣標的物之土地供丙方設定權利價值新台幣一億二千萬元整之抵押權作為其保障。２、丙方應於協議書簽訂後之六十日內付清本件買賣之尾款及利息。３、丙方同意負擔以本金新台幣一億七千零四十萬元整自八十六年八月十日起至同年十月十五日止，依月息百分之十計算之利息。三、丙方違反前條第一款規定時，本協議書作廢，違反第二款時，除同意甲方沒收第一款之款項，並同意甲方逕行塗銷抵押權，而乙方於丙方違約時，亦同意甲方沒收其已付之款項。四、三方同意本協議書視為原合約之一部分。﹂等內容（見第一審訴字卷三九、四０頁、原審上更㈠字卷五二至五四頁）觀之，該協議書之當事人似未有徐耕雄非於八十六年十月十五日付給被上訴人八千萬元，即不能達其契約之目的，而必須嚴守該履行期間之合意。原審未遑推闡明晰，遽認被上訴人與徐耕雄係約定定期給付價金之合意，徐耕雄未依該約定按期給付被上訴人八千萬元價款，被上訴人無須催告即可逕行解除契約，自非允洽。末按違約定金，為契約不履行之損害賠償擔保，如係最低損害賠償額之預定，則於當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即非以確保契約之履行為目的，當事人所交付過高之部分已非違約定金，實係價金之一部先付。準此，被上訴人因范廉風不履行契約所受之損害額究為若干？此與判斷范廉風所付定金一千萬元是否與被上訴人所受損害顯不成比例攸關，原審悉未調查審認，泛謂范廉風向被上訴人買受系爭土地總價為一億八千萬元，定金一千萬元尚未達買賣價金之一成，自非過高，進而為不利於上訴人之判決，尤嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 蘇 達 志法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
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