最高法院民事判決 九十二年度台上字第一九七六號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理 人 林俊雄律師被 上 訴 人 丁○○
乙○○︵即陳丙○○︵即陳右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日台灣高等法院台中分院第二審更審判決︵九十年度上更㈡字第一五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段萬興小段二九｜一地號土地為伊與訴外人陳釧培、陳張朮、陳建致共有，同小段二九｜七、二九｜十六、二九｜二十地號土地為伊與陳張朮、陳建致共有，丁○○與陳塗墻無權占用上開四筆土地︵下稱系爭土地︶其中如第一審判決附圖︵下稱附圖︶所示紅色部分面積合計○‧○一四四公頃，並在其上建有圍牆及種植防風林等情。依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命被上訴人除去上開圍牆及防風林，將占用之土地交還伊及其他共有人全體之判決。
被上訴人則以：伊所有之圍牆及防風林均在自己所有同上小段三○、三○｜四地號二筆土地上，並未占用系爭土地等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：系爭土地為上訴人與陳張朮等人共有，同小段三○、三○｜四地號二筆土地原為丁○○與陳塗墻共有，陳塗墻死亡後，其繼承人乙○○、丙○○因繼承並分割取得該二筆土地應有部分各三分之一，而其上圍牆、防風林等未與土地分離，為土地之部分，屬乙○○、丙○○所有，有土地登記簿謄本、戶籍謄本等件附卷可稽。上訴人主張上開圍牆及防風林占用附圖所示紅色部分面積合計○‧○一四四公頃，雖經前台灣省政府地政處土地測量局︵下稱前測量局︶測量屬實，有該局八十四年六月十五日函附之鑑定書及附圖在卷足憑。惟再囑託台北市政府地政處測量，該處於八十五年一月二十三日函送複丈圖，並稱：﹁……，由於Ａ與Ｄ點間實地三○｜四號種植之竹欉呈不規則之形狀，故逾越使用鄰地之竹欉未便標示於複丈圖上﹂等語。查三○、三○｜四地號二筆土地之地籍正圖中間部分，有南、北方向明顯摺痕乙條，而該摺痕，影響兩造所有土地界址及土地之面積，有彰化縣二林地政事務所函及所附地籍正圖影本、台北市政府地政處函可按。證人即台北市政府地政處之測量員廖崧棣證稱：﹁……三○、三○｜四地號土地東面面積多出來，故我有加以調整，讓被上訴人之土地面積與登記面積相符﹂等語。證人即前測量局測量員邱旭堉亦證稱系爭三０、三０｜四地號土地少了一百七十平方公尺等語。衡之三０、三０｜四地號土地登記謄本記載登記面積分別為二七五二平方公尺、七０四平方公尺，以附圖所示兩造所有土地間實線︵即界址線︶，按求積儀計算三
０、三０｜四地號土地分別為二六五九平方公尺、六六九平方公尺，較登記面積共減少一二六平方公尺；若以虛線︵即被上訴人占用線︶計算三０、三０｜四地號土地，則分別為二七九０平方公尺、六九四平方公尺，與登記面積相較，共增加三十平方公尺︵即三０地號增加四十平方公尺，三０｜四地號減少十平方公尺︶，經證人即彰化縣二林地政事務所測量員黃興駿證述屬實。再者，如以附圖所示虛線計算系爭土地面積，較登記面積減少一二五平方公尺，有內政部土地測量局補充鑑定圖說可證。則不論依附圖之實線或虛線計算，分別影響兩造土地之面積，益證三０、三０｜四地號土地地籍正圖之摺痕，確實影響兩造所有土地界址及土地之面積，造成兩造系爭土地界址不明，自難憑附圖認定被上訴人所有之圍牆、防風林有占用系爭土地，並應待系爭土地之確定不動產經界訴訟確定後，再予審究。綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請被上訴人除去系爭土地上如附圖紅色部分所示之圍牆及防風林，將占用之土地交還伊及其他共有人，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十八條定有明文。如死亡之當事人，其繼承人非止一人時，應由全體繼承人承受訴訟，始為適法。本件上訴人係主張丁○○與陳塗墻無權占用其所有之系爭土地如附圖紅色所示部分，並於其上興建圍牆及種植防風林，請求渠等除去該圍牆及防風林，返還占用土地︵見一審卷第四頁︶，則陳塗墻於訴訟程序中死亡︵即八十九年十二月十八日︶，自應由其全體繼承人承受訴訟。查陳塗墻之繼承人似除乙○○、丙○○外，尚有周陳秀燕、蔡耀祖、蔡耀宗、蔡耀南、蔡淑鶴、蔡淑綾、江陳秀祝、陳秀滿、陳文啟、陳秀霞、陳珮綺、陳詩旻、陳碧雲等人，有戶籍謄本、繼承系統表等附卷可稽︵見原審更二卷第四二至四四、四八至五八頁︶。原審未查明其餘繼承人有無拋棄繼承，徒以陳塗墻就三○、三○｜四地號二筆土地應有部分，係由乙○○、丙○○繼承，其上圍牆、防風林為土地之部分，屬乙○○、丙○○所有，即准由乙○○、丙○○聲明承受訴訟，續行陳塗墻部分之訴訟程序，尚有疏略。次查原審於本件可自行調查證據，確定系爭土地之經界，乃竟未予調查審認，而以兩造所有土地界址不明，應待確定不動產經界訴訟確定後，再予審究，即為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查依測量局八十四年六月十五日函附之鑑定圖第三項㈥、㈦記載，附圖紅色所示合計○‧○一四四公頃部分，僅係雜樹雜草，並無建物等語︵見一審卷第八四頁︶。該紅色部分土地上究竟有無上訴人請求除去之圍牆及防風林，案經發回，應予查明，以利判斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日
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