最高法院民事判決 九十二年度台上字第二一二一號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 黃文玲律師被 上訴 人 吳由欽即祭祀公業吳登庸管理人
甲○○即祭祀公業吳登庸管理人吳 勝即祭祀公業吳登庸管理人吳澄第即祭祀公業吳登庸管理人吳由豐兼祭祀公業吳登庸管理人共 同訴訟代理人 陳榮昌律師右當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人吳由欽、甲○○、吳由豐、吳勝、吳澄第為祭祀公業吳登庸（下稱本件祭祀公業）之管理人（下稱管理人吳由欽等五人），於民國八十三年間，本件祭祀公業出售土地所得價款分配予派下五大房，伊所屬第三大房分得新台幣（下同）一億四千零八十五萬四千一百十元，由被上訴人吳由豐代理該大房派下領取。嗣經該大房派下協議，除保留八十五萬四千一百十元作為整修祖墳之費用不予分配外，其餘一億四千萬元應分配予該大房派下。依伊之派下權份額，應各得分配三千五百萬元；詎吳由豐僅分配予伊各二千五百萬元，尚欠伊二人各一千萬元共計二千萬元，而將該二千萬元寄託管理人吳由欽等五人保管。伊得請求吳由豐給付系爭分配款，因吳由豐怠於行使其返還請求權，為保全債權，爰以自己名義代位請求管理人吳由欽等五人返還該款等情。求為命管理人吳由欽等五人給付吳由豐二千萬元；再由吳由豐給付伊各一千萬元，並均加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭二千萬元係屬第三大房派下全體所有，吳由豐個人並無請求管理人吳由欽等五人返還之權利，且該大房派下就系爭分配款尚未協議如何分配，上訴人不得請求吳由豐給付分配款及代位吳由豐請求管理人吳由欽等五人返還該款等語，資為抗辯。
原審以：按民法第二百四十二條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。如為金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地。吳由豐係代理本件祭祀公業第三大房派下全體就系爭分配款二千萬元與該祭祀公業成立寄託關係，上訴人為該大房之部分派下，無權代位吳由豐終止該消費寄託關係，請求返還寄託款。縱認吳由豐應給付系爭分配款予上訴人，惟查吳由豐為該大房派下，已獲分配一千五百萬元，其是否無資力清償對上訴人之系爭債務，尚非無疑；上訴人就此未舉證證明，自難認其有保全債權行使代位權之必要。從而，上訴人請求管理人吳由欽等五人給付吳由豐二千萬元本息；再由吳由豐給付伊各一千萬元本息，為非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查上訴人主張系爭分配款係由吳由豐個人寄託管理人吳由欽等五人保管，已據提出另案兩造間請求給付土地買賣分配價款事件三審確定判決為證（見第一審卷六至二八頁），原審未予斟酌，復未經被上訴人舉證，遽認吳由豐係代理第三大房派下全體與本件祭祀公業成立寄託關係，殊嫌疏略。次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。原審就吳由豐是否已陷於無資力清償對上訴人所負之債務，未向上訴人發問或曉諭令其聲明證據，遽以上訴人就此未舉證證明，而認其不得代位吳由豐行使其權利，亦有未合。末查上訴人請求吳由豐給付系爭分配款，並非以上訴人得代位吳由豐對管理人吳由欽等五人行使權利為條件，二者係屬兩事，原審徒以上訴人不得代位吳由豐請求管理人吳由欽等五人返還寄託款為由，即認上訴人不得請求吳由豐給付系爭分配款，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 楊 鼎 章法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
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