最高法院民事判決 九十二年度台上字第二二四六號
上 訴 人 大強實業股份有限公司法定代理人 林五郎訴訟代理人 劉佳田律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 張良銘律師右當事人間請求塗銷土地房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）第一、二項所示不動產原為伊所有，於民國七十一年一月五日設定新台幣（下同）一千萬元抵押權予被上訴人，約定實際貸款時，另立借據或給票據，但實際並無何借貸，被上訴人亦未交付任何金錢給伊。詎被上訴人竟於七十五年五月九日向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該裁定向台中地院聲請強制執行拍賣附表第一、二項所示不動產，併拍賣伊所有該建物增建部分即附表第三、四項所示不動產，因無人應買，由被上訴人以七百二十八萬元承受，實屬不當得利及侵權行為，並有無效原因等情。爰求為先位聲明：命被上訴人將如附表第一、二項所示不動產所有權移轉登記予伊，第三、四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一至四項所示不動產交還伊。備位聲明：命被上訴人將如附表第一、二項所示不動產所有權移轉登記及第三、四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一至四項所示不動產交還伊之判決（第一審為上訴人先位之訴勝訴判決，被上訴人不服上訴第二審。原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴）。
被上訴人則以：上訴人委由訴外人劉宜鑫（原名為劉武育）向伊借款一千萬元，伊除代上訴人清償以附表第一、二項所示不動產設定第一順位抵押權予訴外人紀朝歷等人所擔保之債務二百五十萬元外，餘款均交給劉宜鑫，伊確有貸款予上訴人。又伊依拍賣程序承受系爭不動產，並非無法律上原因，亦非單純受利益，故上訴人依不當得利法則請求移轉或塗銷登記，自有未合。且本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言。至於上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求，其請求權已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審就先位聲明所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴（包含先位之訴及備位之訴），係以：上訴人主張伊就附表第一、二項所示不動產設定一千萬元抵押權與被上訴人，嗣被上訴人聲請拍賣抵押物，由被上訴人以七百二十八萬元承受之事實，業據其提出抵押權設定契約書、台中地院民事裁定及該院民事執行處函、土地及建物登記謄本等為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。次查，系爭抵押權設定登記擔保債權額一千萬元，存續期間為七十一年一月五日起至七十四年一月四日，債務清償日期為七十四年一月四日，約定事項為「於實際貸款時，另立借據或給票據」等情，有土地登記謄本及抵押權設定契約書可稽。而抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，依抵押權設定契約書內容所載義務人兼「債務人」為上訴人，權利人為被上訴人，既約定實際貸款時，上訴人應另立借據或給票據，被上訴人亦執有上訴人公司股東林明華簽發由上訴人背書之支票，足徵本件借款上訴人實質上另有交付被上訴人票據作為憑據，且借款契約之借款人為上訴人，貸與人為被上訴人。又被上訴人交付借款後，上訴人先後交付有其背書轉讓之支票及林明華簽發之支票面額合計逾一千萬元，依被上訴人所提出之支票，其中由林明華所簽發之台中市第六信用合作社面額分別為五十萬元、一百萬元、一百萬元，到期日分別為七十二年五月十五日、同年四月十五日、同年十月十五日，背面蓋有上訴人、劉武育（即劉宜鑫）及其父劉萬明之印章或背書等情，有該支票影本可按。且被上訴人對於一千萬元貸款之情形，在台中地檢署七十八年度偵續一字第十一號刑事案件偵查中亦陳稱：「①代償大強貸款二百五十萬元②林明華支票，由大強背書二百五十萬元③有世鎮公司支票一百萬元④有林明華支票七十四萬六千八百零五元⑤有坤大公司支票二百四十萬元，合計一千三百餘萬元」，足以證明上訴人持上開支票向被上訴人借款。上訴人雖否認上開支票之背書非伊所有，惟查上訴人七十一年二月三日出具之委託書載明：「大強實業股份有限公司負責人林五郎因業務繁忙，不克分身往來台中、台北間，調度頭寸，茲全權委託關係企業坤大礦業股份有限公司股東劉武育先生，以下列印鑑對外借貸等事項，並願負全部責任是實。」等語，而上開委託書上有上訴人公司登記印鑑章及委託處理債務印鑑章所蓋印文，核與調取上訴人向經濟部聲請公司登記所用印鑑章印文相符，此有公司登記卷影本可稽，足徵委託書上開兩枚印鑑章，均屬上訴人所有，該委託書為真正，應可認定。上訴人在上開林明華簽發之支票背書所用之印文，核與委託書上委託處理債務印鑑章之印文相同，益證被上訴人主張上訴人因借款而另交付其背書之上開支票以作為擔保為真實。上訴人否認委託書及支票背書之印文為偽造，即無可採。至於另案最高法院八十二年度台上字第二一一一號被上訴人請求二百七十二萬元差額部分，僅因被上訴人未能舉證或舉證上矛盾而受敗訴判決，並不影響本件抵押債權存在事實之認定。又據上訴人法定代理人林五郎於另刑事案件偵查中陳稱：「……七十年八、九月間劉武育與戚少艾告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借一千萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到六百萬元……」；證人劉宜鑫於該案偵查中證稱：「本來是我和林五郎要去調借一千萬元，我要六百萬（元），他四百萬（元），向甲○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到六百萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場」、「要借一千萬，因甲○○只交付六百萬（元）」、「我向他（指林五郎）說在大強我有３２％的權利，我需錢週轉，需要貸款，如果貸款出來，六百萬元我自己用，四百萬元給大強公司用，後來林五郎把他的印章及公司印章交我來處理」各等語，顯見該抵押權設定前，係因劉宜鑫急需用款，乃與上訴人法定代理人林五郎洽商，由林五郎提供上訴人所有系爭抵押物設定抵押，委由劉宜鑫出面洽借一千萬元，內部關係由劉宜鑫使用六百萬元，餘四百萬元由林五郎使用。又上訴人同意由其法定代理人林五郎授權並出具委託書，委託劉宜鑫對外借款，並提供上訴人公司及負責人林五郎向主管機關登記之印鑑章交劉宜鑫待機蓋用，亦據林五郎另案陳明在卷，並有七十一年二月三日委託書可證。被上訴人如未交付借款，劉宜鑫如何證稱被上訴人僅交付六百萬元？林正益於另刑事案件偵查中亦證稱：「……劉武育（即劉宜鑫）說他只借到陸佰萬元……」等語，足見本件借款至少有六百萬元之交付。至被上訴人有無能力出借，其資金來源如何，是否被上訴人之父凌正所資助，均不影響兩造間借貸契約之成立。是被上訴人主張本件乃上訴人授權委由劉宜鑫向伊借款，伊亦已交付借款予上訴人，即非無據。又本件借款於七十五年間經被上訴人聲請拍賣抵押物並於七十五年六月十九日執行查封，果真上訴人未借得款項之事實，自當就此提出爭執，並提起確認債權不存在之訴，但上訴人就債權存否並無異議，嗣於被上訴人承受拍賣標的物所有權後，苟無借款事實，上訴人豈有緘默不爭之理？林五郎以未取得款項而提出刑事詐欺告訴時，於該刑事案件林五郎等人證述上訴人至少已借得六百萬元，林五郎、劉宜鑫因與其利害關係相反，而嗣後翻異前詞，自不足採。再者，本件抵押權於七十一年一月二十一日辦妥抵押權登記，同年二月六日清償紀朝歷等人之抵押債務，塗銷第一順位抵押權登記，劉宜鑫並未取得紀朝歷等之債權地位，且該清償證明書正本及林明華簽發支票，上訴人背書之支票正本均在被上訴人處；並從上開土地及建物登記謄本所示，紀朝歷等九人為先順位抵押權人，被上訴人為次順位抵押權人，依經驗及論理法則論之，次順位抵押權人當希冀先順位抵押權塗銷，如此對渠之債權方更有保障。又被上訴人委由凌大賢親至代書處交由紀朝歷等人代上訴人清償該筆債務，並要求劉俊源代書辦理並取得塗銷土地、建物登記謄本證明正本及清償證書正本完成手續，亦經凌大賢證述明確。上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，確實係由被上訴人代償。再觀諸上訴人既委由劉宜鑫向外借款，且紀朝歷於第一審證稱「錢是大強公司的人或負責人（作耐火磚工廠）來借的……是大強公司的人或負責人拿來還的」、「是林正益來借錢的，還也是他來的，其他的人我不認識，我只認識林正益一人而已」，顯見林正益係先前為上訴人洽借錢款，而與紀朝歷等接頭之人，於被上訴人代償時，林正益亦到場，被上訴人代償該二百五十萬元顯出於上訴人之同意，否則劉宜鑫、林正益何須一同前往，此部分為抵押債權之一部，應可認定。按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，為抵押權成立上之從屬性，惟抵押權既係在擔保債權之清償，故祇須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，蓋契約得以將來可發生之債權為被擔保債權，是抵押權成立時，債權數額得以確定即可，至於確切數額如何，則非所問。被上訴人代償紀朝歷等之二百五十萬元抵押借款，及以被上訴人之父凌正簽發支付之三十五張支票金額達一千餘萬元之債權，均係由劉宜鑫或上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，有上開委託書及劉宜鑫簽立之切結書可證明借款之交付。則被上訴人之系爭抵押債權確係存在，其因未獲清償而行使抵押權予以拍賣，進而承受系爭不動產，自無不當。本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言。至於上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求，其請求權已罹於二年時效而消滅。從而，上訴人本於不當得利、侵權行為、拍賣無效之法律關係，先位或備位請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予伊或塗銷登記，交還與伊，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定被上訴人為上訴人代償所積欠訴外人紀朝歷等之二百五十萬元抵押債務，及以其之父凌正簽發支付之三十五張支票金額達一千餘萬元之債權，均係由劉宜鑫或上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，係以劉宜鑫簽立之切結書證明借款之交付，惟證人劉宜鑫在原審證稱：「（切結書）是我簽名，他們寫好，叫我簽名，因有一千七百多萬元支票在他們那裏，他們要用此提示，好讓我受票據法處罰為要脅。」等語（見原審上字卷一三二頁），是此項切結書是否出自劉宜鑫之本意，非無疑問，該切結書是否足以證明被上訴人有代為償還二百五十萬元及其餘借款確已交付，即有研求之餘地。原審未詳予審究，竟執此認為被上訴人已交付借款，進而為上訴人不利之判決，自屬速斷。次查，被上訴人提出七十一年二月三日之委託書，上訴人已否認其真正（見原審更㈢卷二○五頁），按文書之真正，得依核對筆跡或印跡證之，而核對印跡，係由法院以自由心證判斷核對之結果者，應說明其心證之所由得（本院十八年上字第二一三○號判例參照）。本件原審就該委託書內上訴人公司之印文，認為與上訴人向經濟部聲請公司登記所用印鑑章之印文相符，並未說明究依如何特徵而得此心證，亦有判決不備理由之違法。又查，上訴人一再否認其欠紀朝歷等二百五十萬元之抵押債務係由被上訴人所代償，迭稱該二百五十萬元係劉宜鑫以五百五十萬元（筆錄誤載五百萬五十元）購買伊公司百分之三十二不動產，付三百萬元支票，並承擔二百五十萬元之抵押債務云云（見原審更㈢卷七五、一九八頁）；證人劉宜鑫亦證稱：「（問紀朝歷的清償證明書為何會交給淩正？）淩正先生（即被上訴人之父）在我跟他週轉的時，……，這二百五十萬元，他（指被上訴人之父淩正）有問我做何用途，我說是買廠房要付的尾款，淩正就說要把清償證明書交給他，我有向大強公司（即上訴人）買約三分之一的產權，總價金是五百五十萬元，我已經付了三百萬元，……，後來二百五十萬元就是付尾款」（見原審更㈢卷一二三頁）；證人林正益證稱：「另二百五十萬元承擔紀朝歷債務，他們同意，後來劉武育（即劉宜鑫）七月到期，拿不出錢來還紀朝歷，才又延長六個月要清償，寫切結書」、「是劉武育（即劉宜鑫）向淩正借的」（見原審上字卷八十頁）；又證人紀朝歷證稱：「是林正益來借錢的，還也是他來的，其他的人我不認識，我只認識林正益一人而已」各等語（見原審更㈠一卷八八頁），則上訴人主張二百五十萬元係淩正與劉宜鑫間之借貸，與伊無關等語（見原審更㈢卷九五頁），似非全然無據。原審未詳查審究，遽認被上訴人代償上訴人欠紀朝歷等之抵押債務二百五十萬元，尤有未合。末查，系爭抵押權設定契約書既記載擔保權利總金額「債權額一千萬元」，約定事項欄第二項內記載「於實際貸款時，另立借據或給票據」。而原判決先謂被上訴人交付借款後，上訴人先後交付有其背書轉讓之支票及林明華簽發之支票面額合計逾一千萬元（見原判決第十九頁第三行）；繼稱上訴人在林明華所簽發之台中市第六信用合作社面額分別為五十萬元、一百萬元、一百萬元之支票背書所用之之印文，核與委託書上委託處理債務印鑑章之印文完全相同，益證被上訴人主張上訴人因借款而另交付其背書之上開支票以作為擔保為真實（見原判決第二十頁第二至第四行），認定上訴人借款二百五十萬元；又謂本件借款至少有六百萬元之交付（見原判決第二十二頁第五行）；嗣又認定被上訴人代償紀朝歷等之二百五十萬元抵押借款，且尚有以被上訴人之父淩正簽發支付之三十五張支票金額達一千餘萬元之債權，均係由劉宜鑫或上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領云云（見原判決第二十五頁第五行至第七行），前後認定不一，究竟系爭抵押權所擔保之債權若干？被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否確有交付借款與上訴人？均有進一步詳查釐清之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日