最高法院民事判決 九十二年度台上字第二二五三號
上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 陳 春 成訴訟代理人 蔡 文 燦律師被 上訴 人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 黃劉春玉即劉
參 加 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹 宣 勇右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○○號（合併自同所五四
一、五四二、五四三、五四五、五四六、五六三、五九七、五九八、五九九、五五二｜六及五五二｜七地號）土地（下稱系爭土地）上興建地下二層地上十層之「瓏祥居安」住宅樓房，即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷三八、四０、四二號樓房三棟（下稱系爭建物），委由伊承攬施工，兩造於民國八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為新台幣（下同）二億元，被上訴人應依該契約書第十九條約定分期付款，伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，被上訴人原應給付伊工程款計一億七千二百萬元，詎僅支付至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠一千九百三十二萬一千九百十六元，伊就承攬關係所生上開債權，依修正前民法第五百十三條規定，對於被上訴人所有系爭建物有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人自八十六年三月間起，承攬建造系爭建物，曾數次無故停工，並未依約完成所有工程，伊業於八十七年六月三日通知上訴人解除承攬契約，上訴人未完成之工程由伊代為僱工施作，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物即無法定抵押權存在。況兩造既曾共同書立拋棄法定抵押權聲明書，上訴人亦已拋棄基於兩造間承攬契約所享有之法定抵押權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張伊承攬系爭建物之事實，已據提出承攬契約書、使用執照、統一發票、工程勘驗紀錄及建物登記謄本為證，固堪信為真實。惟被上訴人為向參加人辦理融資貸款，曾於八十四年十一月間提供系爭土地設定第一順位抵押權與參加人，以擔保該貸款，並由兩造共同書立系爭聲明書，表示上訴人對被上訴人就承攬關係所生之債權，依修正前民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，無條件拋棄等語，交與參加人收執，為上訴人所自認。修正前民法第五百十三條既無禁止承攬人預先拋棄此項利益之規定，應無不許之理。雖上訴人迄未依法為拋棄登記，尚不生消滅系爭法定抵押權之效果，惟兩造間關於上訴人願拋棄系爭法定抵押權之約定，既互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，發生一般契約之效力，上訴人自應受此契約之拘束，負有依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，殊非上訴人於事後所得反悔。更何況被上訴人嗣後始終並未同意上訴人回復系爭法定抵押權，尤見上訴人有履行依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，則上訴人對於被上訴人請求確認伊就系爭建物有一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在，自無即受確認判決之法律上利益等詞，為其判斷之基礎。
惟查民事訴訟法第二百四十七條第一項所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。本件上訴人主張其因前述承攬關係所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，被上訴人則予否認，辯稱上訴人已拋棄該法定抵押權云云，上訴人謂拋棄無效。是系爭法定抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而前述拋棄行為之有效與否，以及系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅，攸關系爭法定抵押權之存否，上訴人以此為原因事實，對於被上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，殊難謂其無即受確認判決之法律上利益，原審以前揭情詞，為相反之認定，進而為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日