最高法院民事判決 九十二年度台上字第二四○二號
上 訴 人 戌 ○ ○
丁 ○
午 ○ ○
申 ○ ○
庚 ○ ○天○○○
辛 ○ ○
子 ○ ○
亥 ○ ○
己 ○ ○
辰 ○ ○
未 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
乙 ○ ○
酉 ○ ○
卯 ○ ○
戊 ○ ○丑○○○
甲 ○ ○
寅 ○ ○
丙 ○ ○巳○○○共 同訴訟代理人 張良舉律師被 上訴 人 地 ○ ○訴訟代理人 李志澄律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年二月五日臺灣高等法院第二審更審判決︵九十年度重上更㈠字第五一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人福欣建設股份有限公司︵下稱福欣公司︶積欠被上訴人債務未償，經被上訴人聲請臺灣臺北地方法院︵下稱臺北地院︶以八十六年度民執字第一一七四八號強制執行事件，查封門牌臺北市○○街○○○巷○○弄○○○號一、二樓；一三一號二、四樓；一三五號一、二、四、五樓；一三三號、一三七號及一三九號一至五樓等未辦保存登記之房屋︵下稱系爭房屋︶。上開房屋並非福欣公司出資興建，而係伊出資委由訴外人清源營造股份有限公司︵下稱清源公司︶承攬興建，屬伊所有，被上訴人不得對之聲請強制執行等情，爰依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，求為撤銷臺北地院前開強制執行程序之判決。
被上訴人則以：系爭房屋乃福欣公司原始出資興建，屬該公司所有，伊對福欣公司之債權確實存在，自得就各該房屋聲請查封拍賣取償。上訴人並未舉證證明系爭房屋於福欣公司停工後，由其出資交由清源公司承攬興建，尚難認屬上訴人所有，上訴人無由訴請撤銷強制執行程序等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。上訴人主張之事實，固據提出系爭房屋買賣合約書、變更起造人聲請書、系爭房屋使用執照、建造執照、繳納契稅收據、臺北地院檢察署檢察官八十六年度偵字第二五五○五號起訴書、房屋及土地預定買賣契約書、清源公司切結書、土地登記簿謄本、建造執照、臺北地院七十一年度自字第八○二號刑事判決、原法院八十九年度上訴字第三四五號刑事判決為證。惟被上訴人對於福欣公司有新臺幣︵下同︶一千零二十四萬元之債權，業經聲請臺北地院以八十六年度促字第七八四九號核發支付命令確定在案，堪認被上訴人為福欣公司之債權人。縱被上訴人因涉嫌偽造文書罪經判刑確定，然上開確定支付命令在未經法定程序否定前，被上訴人仍為福欣公司之債權人。次查，臺北地院八十六年度民執字第一一七四八號強制執行事件所查封之系爭房屋，係未經保存登記之建物，其所有權之歸屬應以原始建築人定之。上訴人分別於六十八、六十九年間與福欣公司簽訂﹁房屋預定買賣契約書﹂、﹁土地預定買賣契約書﹂向該公司買受系爭房屋及其基地應有部分，核其契約內容係上訴人按期繳納分期價款與福欣公司，於房屋建成後，由該公司將房地產權過戶與上訴人，則依此買賣契約，上訴人非系爭房屋之原始建築人。又福欣公司於六十八年十一月二十九日與清源公司訂立承諾書，約定由福欣公司將其擁有之﹁嘉華吳興二邨﹂之全部工程約計四一○戶房屋︵含系爭房屋︶，以每建坪一萬六千五百元整發包與清源公司營建，則清源公司為興建系爭房屋之承攬人。而福欣公司於六十九年四月二十五日獲臺北市政府工務局核發六十九建︵松山︶︵三︶字第○二四號建造執照，並於同年四月開工，有建造執照、使用執照為憑，亦為上訴人所不爭，堪認系爭房屋之原始建築人應為定作人福欣公司。上開承諾書簽定之時間固在臺北市政府工務局核發建造執照之前，惟臺北市政府工務局早於六十八年九月二十一日核發雜項執照予福欣公司用以整地，福欣公司在取得雜項執照後，將系爭房屋工程發包與清源公司，在過程中並無不合理之處，尚難以此否認福欣公司為系爭房屋原始建築人之事實。上訴人雖主張系爭房屋無一日由福欣公司建造施工，其以詐術取得建造執照之目的，僅在詐取上訴人依約交付之訂金、開工款，事實上同時已將全部工程投資私自暗地由清源公司名義承受，福欣公司非起造人云云。惟查，系爭房屋既由清源公司承攬興建，則其非由福欣公司施工建造，應屬事理之常。況依證人即福欣公司負責人徐兩福證稱：﹁我開工不久就發生財務危機，所以福欣公司從未給付任何工程款給清源公司。等於自始即是清源公司出資興建。當初清源公司要借我九千萬，我並提供土地質押，但實際上沒有借我錢。後來清源公司七十二年公司倒，系爭房屋雖已完工，但清源公司將我土地拿去質押，我為贖回土地，透過吳文鉅代書向地○○借錢。房屋無法過戶，因為住戶向工務局告發，以致建照被撤銷，我並未以詐術申請建造執照，再偷偷將工程投資轉給清源公司。原始起造人仍是福欣公司，沒有變更。﹂等語，倘如上訴人所言，清源公司已承受系爭房屋全部工程，斷無以土地質押之理，上訴人此項主張委無足採。依承諾書第三條及第四條約定，並證人徐兩福之證言，可知清源公司向上訴人收受分期價款，並繼續完成系爭房屋之興建，乃係基於承諾書之約定及其與福欣公司間之承攬關係，應認系爭房屋之原始建築人仍為定作人福欣公司，上訴人與福欣公司間就系爭房屋之買賣關係，不因上訴人其後之價款由清源公司收取，即謂上訴人與清源公司間發生承攬之法律關係。況清源公司於上訴人之房屋預定買賣契約書加註﹁連帶保證﹂字樣，亦知其係基於連帶保證之法律關係完成並交付房屋，並非基於與上訴人間之承攬關係，上訴人主張其與清源公司間為承攬關係云云，核無依據。按建造執照或使用執照記載之起造人名義，係主管建築機關為行政上管理手續而設，並非取得所有權之法定證據，與房屋建築完成後所有權之歸屬，係屬二事，故僅變更起造人名義而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，以變更原起造人建築之事實遽認買受人為原始所有權人。上訴人提出七十年一月八日之變更起造人名義聲請書及七十年十二月三十日之使用執照，亦不能證明上訴人為房屋起造人，而取得房屋之所有權。又上訴人係因與福欣公司間之買賣關係，依契稅條例第二條及第四條規定繳納契稅，益證上訴人與福欣公司間為買賣關係，上訴人僅得據以請求福欣公司交付房屋、移轉房屋所有權，並未因繳納契稅即取得房屋所有權。綜上所述，上訴人非系爭房屋之所有權人，其基於強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按未辦理保存登記之房屋，其所有權應歸屬於出資興建人，非以建造執照名義定之，為原審所是認。證人即福欣公司負責人徐兩福證稱，系爭工程開工不久，伊即發生財務危機，因此福欣公司從未給付任何工程款與清源公司，等於自始即由清源公司出資興建云云，並為原審確定之事實。證人劉清發、鍾湦檔亦證稱，福欣公司係將工程轉給清源公司，由清源公司接手作房屋銷售與客戶收款等語︵見一審卷第一七七頁、一七八頁︶。證人徐兩福更證述，實際上由清源公司處理買賣、營造等事，只是名義上仍是福欣公司，福欣公司已無實權︵見原審更㈠卷第五七頁、五八頁︶。又被上訴人以偽造文書之方式，取得執行名義，徐兩福所涉詐欺罪責，亦經判刑確定，似為被上訴人所不爭。則上訴人迭次主張徐兩福取得建造執照，目的在詐取伊之買賣訂金，系爭房屋係清源公司向伊收款興建，為伊出資委由清源公司建造乙節，即非全無依據。乃原審未詳加調查審認福欣公司與清源公司間之關係為何？清源公司有否依承諾書交付福欣公司九千萬元？福欣公司、徐兩福有無土地所有權，而得提供土地與清源公司質押？徒依承諾書記載清源公司提供九千萬元資金與福欣公司，及徐兩福證稱提供土地與清源公司質押，即認系爭房屋仍由福欣公司出資興建，並取得所有權，自嫌速斷。倘系爭房屋非由福欣公司出資興建，究竟由何人出資興建？上訴人與清源公司間之關係為何？即應加以釐清。若係上訴人出資委由清源公司興建完成，能否謂非由上訴人原始取得系爭房屋所有權，尚滋疑義。本件實情如何？原審既未審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 劉 福 來法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日