最高法院民事判決 九十二年度台上字第二五五三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 林樹根律師
邱麗妃律師莊雯琇律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決︵九十年度重上字第二九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊自民國八十一年起向訴外人葉國營簽賭六合彩，積欠高額賭債，除簽發本票為據外，並應葉國營之要求，將伊所有如第一審判決附表所示不動產設定抵押權以為擔保，詎葉國營竟將伊交付之印鑑章、印鑑證明，所有權狀等文件，於八十五年三月十九日，向高雄市三民地政事務所為被上訴人設定新台幣（下同）二千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），但兩造間並無債權債務關係，該抵押權之設定，自非法之所許等情。求為確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在；並命被上訴人將系爭抵押權設定登記，予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人自七十九年起陸續向伊借款，如由訴外人葉國營陪同前來借款，即將款交付上訴人，否則將所借款項匯入葉國營或葉國營之子葉佐煜之帳戶，由葉國營提領後交付上訴人，兩造結算後，上訴人所借本息共一千零五十萬元，由上訴人簽發本票七紙面額計一千零五十萬元，交伊收執，並設定系爭二千萬元抵押權以為擔保等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任。本件上訴人主張兩造間無任何債之關係存在，被上訴人則主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，則被上訴人自應就其主張之事實，負舉證責任。查證人葉國營於第一審證稱：「乙○○在七十九年缺錢時，我帶他去找甲○○向他借錢，之後陸陸續續有再借，後來是甲○○匯入我戶頭，我轉給乙○○，次數很多。利息是約定一分半或二分，有無還錢我就不了解。乙○○有向我借錢二百多萬，我們是堂兄弟，當時因此筆錢，才向甲○○借錢還我的」等語，原審亦為相同之證詞。證人即土地代書簡明鎮證稱：「乙○○請我辦抵押權設定手續，所需文件資料有時候由乙○○親自交給我，有時候由葉國營交給我，如果葉國營交給我的話，乙○○也是在場，並沒有由葉國營單獨交給我而乙○○不在場的情形」等語。且有上訴人簽發之本票影本七紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可稽，而上訴人之訴訟代理人於第一審自認：「本件抵押債權是消費借貸」等語，足見兩造間確有消費借貸之法律關係存在，系爭抵押權之設定亦出於上訴人之本意。至上訴人於起訴狀所稱：「為清償賭債而簽發本票予訴外人葉國營或輾轉交由組頭被告甲○○」等語；證人葉黃美雲、莊美霞、葉佐民均稱系爭抵押權所擔保之債務係上訴人向被上訴人簽賭六合彩之賭債等語。姑不論上訴人之訴訟代理人於一審已自認兩造間債之關係屬消費借貸關係，且上訴人向台灣高雄地方法院檢察署申告葉國營、蔡榮瑞常業賭博案件中，亦未將被上訴人列為被告，葉國營、蔡榮瑞因而經法院判刑確定，有台灣高雄地方法院八十七年度易字第四二八八號、原法院八十七年度上易字第二九八六號刑事卷宗可考。上訴人既謂其所欠被上訴人之債款係屬賭債，何以告發葉國營、蔡榮瑞觸犯賭博罪而獨漏被上訴人？從而上訴人訴請確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即非有據等詞，為其判斷之基礎。
按一般抵押權必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；抵押權人亦僅能依設定登記之內容行使其權利。查被上訴人既自稱上訴人向其借得本息共一千零五十萬元，竟設定二千萬元之抵押權為擔保，該超過債權額而設定之抵押權部分，於法不合，上訴人請求確認超過債權額之債權不存在，及被上訴人應塗銷超過債權額部分之抵押權設定登記，即非無據，原判決予以駁回，自屬違背法令。次查，原審以上訴人之訴訟代理人於第一審言詞辯論時自認：「本件抵押債權是消費借貸」等語（見一審卷第一五一頁第四行），惟同頁第三行又記載「引用八十九年十二月七日民事辯論意旨狀所載」，該辯論意旨狀載明「顯見兩造間無借貸關係甚明」（見一審卷第一四四頁第四行），同時為自相矛盾之陳述，原審審判長未行使闡明權以查明當事人之真意，於法亦屬有違。又上訴人提出其妻葉黃美雪與被上訴人間之電話錄音帶，其對話者確為被上訴人與葉黃美雪，業經被上訴人與葉黃美雪於第一審當庭聆聽辨識後坦認無訛，該錄音帶經函請法務部調查局鑑定結果，並未發現有中斷痕跡，有法務部調查局（八九）陸（三）字第八九０七一六四二號鑑定通知書可稽。依該錄音帶之譯文所載兩造間似無借貸關係存在，此項錄音帶自屬上訴人重要之攻擊方法，原判決未於理由項下記載其取捨之意見，即有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
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