最高法院民事判決 九十二年度台上字第二六九一號
上 訴 人 源發國際股份有限公司（原名源發營造工程股份有限公司）法定代理人 孫忠英訴訟代理人 連元龍律師
陳建瑜律師上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院法定代理人 邵克勇訴訟代理人 余銀德律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年六月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度重上字第四七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人源發國際股份有限公司請求給付履約保證金新台幣一百七十三萬六千元及自民國八十五年三月十九日起加付利息之訴，㈡駁回上訴人源發國際股份有限公司請求給付履約保證金新台幣三百二十六萬四千元及自民國八十五年三月十九日起加付利息，暨工程款新台幣五百萬元自民國八十五年三月十九日起至民國八十八年十二月八日止之利息之上訴，㈢駁回上訴人源發國際股份有限公司請求給付履約保證金新台幣一千七百九十六萬七千元及工程款新台幣二千四百四十一萬一千七百十元，暨均自民國八十八年十二月九日起加付利息之擴張之訴，㈣命上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院給付及駁回其反訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人源發國際股份有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人源發國際股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人源發國際股份有限公司（下稱源發公司）起訴主張：伊於民國八十一年九月二十六日與對造上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）簽訂工程契約，承攬台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）二億零四百六十七萬元，伊於依約繳納履約保證金二千零四十六萬七千元後，即行開工。詎台中榮總提供之工程圖說低層高程不符、設計錯誤，致發生變更設計、估驗遲延、滯發計價款等可歸責該醫院情事，伊不得已乃停止施工。嗣兩造於八十三年元月六日達成復工協議，伊於加提履約保證金一千萬元後，繼續施工，惟工程進行至第二十一期至第二十三期，伊已完成全部工程百分之九二．三六，台中榮總竟拒付計價款，並於八十五年三月十八日通知終止契約及復工協議。經結算後，台中榮總計欠伊原繳履約保證金二千零四十六萬七千元、加提尚未退還之履約保證金二百五十萬元、第一期至第二十一期工程保留款二千八百六十九萬四千七百十八元、第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元、第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元，及第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元，共計五千九百六十五萬零四百九十三元。爰依不當得利法律關係請求返還履約保證金中之五百萬元，及依工程契約請求給付工程款中之五百萬元等情。求為命台中榮總給付一千萬元，及自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。於第一審判命台中榮總給付一百七十三萬六千元本息，駁回源發公司其餘之訴後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，源發公司並於原審擴張聲明，求為命台中榮總再給付伊五千七百九十一萬四千四百九十三元，及自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
台中榮總則以：源發公司於八十一年十月六日開工後，旋於同年月十七日將全部工程轉與訴外人民泰營造有限公司（下稱民泰公司）施作，嗣與民泰公司發生糾紛擅自停工，迄八十二年十二月十三日止，工程嚴重落後百分之四七．二六，伊乃依工程契約第十條第一款及第四款及投標須知第二十三條第一款、第二款、第二十九條之約定，以其違約轉包及進度落後為由，於八十二年十二月十四日通知源發公司終止契約，並沒入其所交履約保證金二千零四十六萬七千元。嗣兩造於八十三年一月六日協議復工，屬另一獨立之承攬契約。源發公司於復工後，迄八十四年一月十四日准延之完工期限，仍不能完工，經伊同意自八十四年二月起改採監督付款辦法，由其繼續施工，由伊直接付工資、材料款予其下包，但源發公司於八十五年一月十九日又擅自停工，違反工程契約第十條第一款規定，伊不得已於八十五年三月十八日終止復工協議，並沒入復工後加提之履約保證金二百五十萬元。且迄終止契約時止，源發公司已逾期四百零六天，依復工協議會議記錄第二條第四款約定計算逾期罰款共一億六千六百十九萬二千零四元。又伊就源發公司未完成工程重新發包，由訴外人清隆營造有限公司（下稱清隆公司）施工，伊因而增加支付建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元，並給付清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元。另自八十四年一月十四日源發公司遲延時起至八十八年六月二十八日清隆公司完成後續工程止，伊因無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元，合計三億七千零八十萬七千九百三十八元，得請求源發公司賠償。爰以上開金額與伊所負債務抵銷等語，資為抗辯。並於原審主張：伊以對源發公司所得請求賠償之金額與伊所負債務抵銷後，尚有餘額，爰就其中一千九百八十四萬五千七百三十四元部分，提起反訴，求為命源發公司如數給付，並加計自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
原審以：源發公司主張之事實，已據提出工程契約、工程投標須知、復工協議會議記錄、台中榮總函等件為證。台中榮總則以前揭情詞置辯。查源發公司與民泰公司於八十一年十月十七日所立工程合作契約約定承作工程範圍，係兩造所訂工程契約所載工程全部，且按兩造估驗付款之金額付款，僅由源發公司扣除其中百分之八為佣金，參以民泰公司負責人王懷威八十二年五月三十一日致台中榮總函中記載源發公司已將系爭工程轉包由民泰公司承做等語，及系爭工程之材料供應商、下游包商營鐵興有限公司、原鴻鋼鐵有限公司，仲廣工程有限公司等，均係直接與民泰公司簽約等情，可見源發公司有將其承包之系爭工程全部轉與民泰公司施作。依工程投標須知記載，系爭工程應於六百六十日曆天內全部完成，源發公司於八十一年十月六日開工，迄台中榮總八十二年十二月十四日通知終止契約時止，依約定進度應達百分之七三．三六，源發公司僅完成百分之二六．一○，有監工週報表在卷可按。源發公司主張係台中榮總提供之設計圖說關於高程設計錯誤云云，固屬實在，惟系爭工程屬高低層多棟相間之建築，各棟間皆為獨立構造及設備，承包商本易調整施工路徑，依最早之施工進度表，高層建築部分之工期為六百六十日，低層建築之工期為四百二十九天，故經發現低層之高程不符應辦理變更設計情事時，工程進行可利用高層較長之施工期酌予調整低層建築之施工要徑，在高層建築屋頂板結構完成之前完成低層建築屋頂板，台中榮總已於八十二年四月底僱工整地完成，不影響源發公司之開挖等情，業據證人即建築師黃種財、台中榮總派駐系爭工程之工務室主任鄭定乾證述屬實，並經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定明確。雖台灣省土木技師公會（下稱土木公會）鑑定認依現場監工何銀泉簽章之八十三年元月十日三張施工進度表，每一棟樓房之施工進度內容未詳細無法認真的實際執行，更無法利用高層較長之施工期酌予調整低層之施工要徑，若施工期間有必須再做工程變更設計之需求，更無法如期於合約期限內完工等情。但依證人黃種財、鄭定乾、何銀泉之證言，及建築師潘冀、王秋華八十七年六月二十二日函之記載，足認土木公會並非依工程契約之進度表，而係依源發公司所提之趕工進度表而為鑑定，結果尚非正確。參以源發公司在台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號民泰公司訴請其給付工程款民事事件中，陳稱因民泰公司於八十二年三月二十二日停工，致工程逾期，造成其被台中榮總沒收履約保證金二千零四十六萬七千元等語，益見系爭工程進度落後，係因源發公司轉包工程與民泰公司，糾紛不斷所致，與低層高程不符及設計有誤無關。源發公司既有違約轉包及工程進度嚴重落後情事，台中榮總依工程契約第十條第一款及第四款、工程投標須知第二十三條第一、二款、第二十九條之約定，於八十二年十二月十四日通知源發公司終止契約，並沒入履約保證金二千零四十六萬七千元，洵屬有據。又兩造雖於八十三年元月六日達成復工協議，然依會議記錄第一條記載：業主台中榮總依約認為源發公司違約，已發函聲明終止契約，依約沒收履約保證金。源發公司認為未違約，終止契約不合法，惟違約與否，終止契約是否合法，應由法院判決，要提起民事訴訟由法院判斷等語，可見兩造並未就台中榮總沒入之二千零四十六萬七千元履約保證金達成和解，且兩造原立之工程契約應已終止，復工協議應係另一獨立之承攬契約，僅內容沿用先前工程契約之約定。源發公司主張兩造既達成復工協議，台中榮總應返還履約保證金二千零四十六萬七千元云云，並無足採。依復工協議會議記錄第二條第二項記載，源發公司應於原合約工期六百六十日曆天內完工。源發公司於八十一年十月六日開工，原應於八十三年十二月十一日完工，復工協議約定自八十二年十二月十四日起，至源發公司復工之日止不計工期。依台中榮總八十四年十一月二十九日及十二月二十日函記載，源發公司復工後之完工日期應係八十四年一月十四日，但源發公司屆期並未完工，且於八十五年一月十九日申報停工，台中榮總於函催其繼續施工無效果後，於八十五年三月八日依工程契約第十條及兩造所立監督付款辦法第二條第二項第三款約定通知源發公司終止契約，而迄該次終止契約時止，源發公司已逾期四百零六日，施工進度百分之九二．三六。源發公司雖主張因台中榮總所提之設計圖有低層高程不符及設計錯誤情事，且其估驗計價延誤，復未依公款支付時限及處理辦法之規定於五日內付款，致延誤工期六百八十二日，應予扣除云云。查復工協議會議記錄已載明源發公司應於原合約工期內完工，此為新約之完工期限，則原合約期間是否有高程不符及設計錯誤等影響工期之情事，自不得再爭執；依台中榮總提出之延誤表記載，本件計價遲延，係因源發公司違約轉包工程與民泰公司、所提估驗資料有缺失、施工進度落後、外債糾紛無法解決等因素；台中榮總雖為行政機關，但訂立之工程契約仍屬私法上之契約，而工程契約及監督付款辦法已有如何支付各期款項之約定，台中榮總依約定付款難認有計價遲延情事，源發公司上開主張，為不足取。源發公司依復工協議會議記錄加提之一千萬元履約保證金，與依原工程契約約定所交付之履約保證金性質相同，屬懲罰性違約金之性質，台中榮總已依源發公司復工後之施工進度退還其七百五十萬元，尚餘二百五十萬元，因源發公司於第四期工程進行中仍發生擅自停工及工作遲緩、及本身債務經法院通知扣押工程款等事由，台中榮總依工程投標須知第二十一條第三款約定，將該二百五十萬元之履約保證金予以沒收，自屬有據。再者，系爭工程第一期至第二十二期工程款，經結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，第二十三期源發公司施作部分之工程款，計價為九十八萬五千六百十六元，有結算書、簽認單等在卷可稽，源發公司自承已領取工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，是源發公司未領取之工程款應為三千三百十二萬一千三百五十一元。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，復工協議會議記錄第二條第四款記載：﹁工程如有遲延，每遲延乙日按工程總價千分之二計罰﹂。審酌系爭工程之總價款高達二億零四百六十七萬元，源發公司實際施作之工程為百分之九十二．三六，僅百分之十弱未完成，是其逾期罰款總額以不得逾總工程款百分之十為當，即台中榮總所得請求源發公司給付之逾期罰款應為二千零四十六萬七千元。台中榮總於終止契約後，系爭工程未完成部分發包給清隆公司繼續施作，以至完工，為兩造所不爭執。而後續工程施作內容，為原工程未完成部分，台中榮總因該後續工程給付監造建築師潘冀、王秋華之發包監造費用三百九十四萬四千七百十元，有調解成立書在卷足憑，此項費用，係源發公司不履行債務所生之損害，應由其負責賠償。至台中榮總抗辯其因後續工程經仲裁應增加給付清隆公司一千七百六十一萬一千二百二十四元，亦屬源發公司違約所生損害云云，固提出中華民國仲裁判斷書乙件為證。但該項增加補償費，係於重新發包金額三千八百二十萬元外，清隆公司認源發公司未完成後續工程施作所增加項目、數量之超作費用，業經清隆公司於聲請仲裁時敍明，並經該仲裁書予以判斷認定屬實，此項增加工作項目及增加之費用，原非源發公司應完成之後續工程費用，台中榮總請求源發公司賠償，即屬無據。台中榮總另抗辯因系爭工程未依限完成，致其住院醫師遲至八十八年六月二十八日全部工程完工後始得住宿，其間受有相當於租金一億八千三百零六萬元之損失云云。惟台中榮總自承其間並未租賃房屋供其住院醫師住用致生房租支出，而住院醫師如有系爭工程所建宿舍可以住宿，住宿之利益亦非台中榮總本身直接取得之利益，是台中榮總自不得請求源發公司為上開賠償。則源發公司得請求之工程款為三千三百十二萬一千三百五十一元，與台中榮總得請求其給付之逾期罰款二千零四十六萬七千元，後續工程重新發包所生損害三百九十四萬四千七百十元抵銷後，源發公司尚得請求之工程款為八百七十萬九千六百四十一元。綜上所述，源發公司依不當得利之法律關係請求台中榮總返還履約保證金二千零四百六十七萬元，及加提之履約保證金未退還之二百五十萬元，為無理由。其依工程契約請求台中榮總給付工程款八百七十萬九千六百四十一元及自擴張聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起加計法定遲延利息，為有理由，逾此範圍，為無理由。台中榮總反訴請求源發公司給付一千九百八十四萬五千七百三十四元及其利息，為無理由。因而廢棄第一審所為命台中榮總返還源發公司部分履約保證金一百七十三萬六千元本息之判決，改判駁回源發公司該部分之訴，並命台中榮總給付源發公司八百七十萬九千六百四十一元及自八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回源發公司之上訴及其餘擴張之訴（原判決誤載為追加之訴），暨駁回台中榮總之反訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴。
關於廢棄部分：
查源發公司於原審主張台中榮總沒收伊依工程契約所交付之履約保證金二千零四十六萬七千元及依復工協議會議記錄加提之履約保證金未退還之二百五十萬元，顯有違約金過高情形，應予酌減等語（見原審卷四第一六四頁、一六六頁背面），攸關源發公司得否依不當得利之法律關係請求台中榮總返還核減後之履約保證金，係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，已有疏略。次查約定之違約金過高，法院固得依民法第二百五十二條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。原審僅以源發公司就系爭工程有百分之十弱未完成，即依工程總價百分之十核減源發公司逾期罰款，尚有未合。次查原審命台中榮總給付工程款八百七十萬八千六百四十一元，就其中五百萬元部分，源發公司於第一審起訴時即請求自八十五年三月十九日起加付法定遲延利息，原審未查明源發公司曾否於上開日期催告台中榮總給付，遽認其不得請求台中榮總給付自該日起至八十八年十二月八日止之法定遲延利息，亦嫌速斷。又台中榮總究得請求源發公司給付多少金額之逾期罰款，攸關於抵銷後，源發公司是否尚有工程款而得向台中榮總請求？以及台中榮總以反訴請求抵銷後之餘額是否有理由？自有將原判決關於駁回源發公司請求給付工程款二千四百四十一萬一千七百十元（即原審認定台中榮總積欠工程款三千三百十二萬一千三百五十一元，與原審判命其給付之工程款八百七十萬九千六百四十一元之差額）及自八十八年十二月九日起加付利息之擴張之訴，及命台中榮總給付並駁回其反訴部分一併廢棄發回之必要。源發公司上訴論旨，指摘原判決關於駁回其請求給付履約保證金一百七十三萬六千元本息之訴、駁回其請求給付履約保證金三百二十六萬四千元本息及工程款五百萬元自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之利息之上訴，駁回其請求履約保證金一千七百九十六萬七千元及工程款二千四百四十一萬一千七百十元，暨均自八十八年十二月九日起加付利息之擴張之訴；台中榮總上訴論旨，指摘原判決命其給付及駁回其反訴部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
關於源發公司擴張請求工程款三百五十六萬二千一百四十二元本息（即源發公司所請求工程款三千六百六十八萬三千四百九十三元，與原審認定其得請求工程款三千三百一十二萬一千三百五十一元之差額），及其擴張請求工程款三百七十萬九千六百四十一元（即原審命台中榮總給付工程款八百七十萬九千六百四十一元超過五百萬元部分）自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之利息部分，原審駁回其擴張之訴，認事用法均無不合。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。源發公司擴張請求履約保證金一千七百九十六萬七千元及工程款二千四百四十一萬一千七百十元部分，其請求台中榮總給付擴張聲明狀送達前即自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之遲延利息，於法不合，不應准許，原審就此部分為其敗訴判決，理由雖有不同，但結果尚無二致，仍應予維持。源發公司上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴人源發公司之上訴，一部為有理由，一部為無理由，上訴人台中榮總之上訴，為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
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