最高法院民事裁定 九十二年度台上字第二七六七號
上 訴 人 天億營造有限公司法定代理人 林清祥訴訟代理人 王依齡律師被 上訴 人 桃園縣中壢市林森國民小學法定代理人 趙屏生訴訟代理人 謝清傑律師右當事人間請求給付契約價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第三０九號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敍述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由，而非屬當然違背法令之事由時，依同法第四百六十九條之一規定，須經第三審法院之許可，而該許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，故其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敍述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約所論斷：本件工程價款係總價承攬契約，工程合約書所載工程材料數量，係僅供上訴人投標時之參考數字，上訴人於投標時自應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量。準此，上訴人於開標後，或系爭工程中關於鋼筋、混凝土及模板等之實作數量，縱與工程合約書所示數量不符，已視同上訴人將其超出之數量與其他相關項目估計在內，而以承攬總價價金與被上訴人達成意思合致，此亦無違反誠信原則、工程慣例。是上訴人請求被上訴人給付其增加支出工程材料費新台幣（下同）一百五十六萬九千四百八十三元本息，於法無據，不應准許。又本件工程已完成百分之九八‧四五，且逾工期僅五日，爰酌減逾期違約金為每日以合約總價千分之一計算，其違約金為十五萬五千七百元，而被上訴人已收取違約金四十六萬七千二百五十元。從而，上訴人請求被上訴人返還三十一萬一千五百元本息（似應為三十一萬一千五百五十元之誤），應予准許（原審將第一審所為上訴人返還違約金敗訴判決，部分廢棄，命被上訴人應給付上訴人三十一萬一千五百元本息）等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敍述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日：