最高法院民事判決 九十二年度台上字第二七七八號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 蕭顯榮律師
王秋霜律師陳惠伶律師被 上訴 人 丙○○右當事人間請求容忍使用權事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決︵九十一年度上更㈠字第一七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊夫即上訴人乙○○之父紀金波於民國四十一年間買受坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地應有部分一八六七五分之一四三七五，依其前手與他共有人翁成來、翁天來原分管狀況，仍由紀金波繼續占有上揭土地內如第一審判決附圖︵下稱附圖︶所示Ａ部分，面積一‧四三九八公頃土地︵下稱系爭土地︶。於五十五年間，紀金波預為家產分配，將該土地應有部分移轉登記於其子女即乙○○及訴外人紀子文、紀榮宗、紀子楨、紀政潭、紀丕哲等六人︵下稱乙○○等六人︶，然未交付系爭土地予乙○○等六人，仍由紀金波繼續占有、使用該土地及收取地上荔枝，嗣於五十七年紀金波中風後，即將系爭土地占有使用權連同地上荔枝農作物收取權讓與伊，並交付伊使用、管理、收益，而與伊成立﹁類似使用借貸及類似贈與之混合無名契約﹂，或﹁使用收益權利讓與契約﹂關係，伊即有權占有。五十九年十一月十九日伊與紀金波結婚，紀金波於七十四年二月十四日死亡，惟伊與紀金波間就系爭土地所訂立上述契約之一切權利義務，應由其子女即乙○○等六人共同繼承，伊自有繼續占有、使用系爭土地及收取地上荔枝之權利。詎乙○○竟擅將系爭土地上之荔枝採收權讓渡予上訴人甲○○，侵害伊就系爭土地之用益、採收權利等情，爰分別依上述契約及繼承、占有人物上請求權等法律關係，求為命上訴人就系爭土地及地上荔枝，應容忍伊為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害伊上開權利之行使之判決。
上訴人則以：紀金波自四十七年起已將系爭土地交付伊占有管理使用，被上訴人並未於五十七年間與紀金波就系爭土地成立上述契約。縱有其事，惟紀金波早於五十五年間已將該土地應有部分移轉登記與乙○○等六人，而非系爭土地之所有權人，未經乙○○等六人同意，對系爭土地所有人乙○○等六人不生拘束力等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張乙○○係紀金波之子，紀金波於四十一年間，買受系爭土地，五十五年間，紀金波預為家產之分配，將該土地應有部分移轉登記予其子女即乙○○等六人，伊於五十九年十一月十九日與紀金波結婚；乙○○將系爭土地上之荔枝採收權讓渡予甲○○，甲○○受讓後即僱工至該土地上施肥、噴藥、剪枝等工作等情，為上訴人所不爭，且有土地登記簿謄本、戶籍謄本可稽，堪信為真實。次依證人廖學為、翁成來、紀傳來、紀子楨所證及紀丕哲所書寫之信件，足認紀金波自五十七年起即將系爭土地交付被上訴人管理，迄今均由被上訴人繼續占有使用收益系爭土地。至於上訴人所舉證人陳茂雄、王鐮之證詞亦僅證明其曾受紀金波僱用在系爭土地擔任除草、噴藥等工作；證人洪春福、紀天星均僅證稱受上訴人僱用在系爭土地上圍牆、設門，既非受僱從事耕作為使用、收益，亦不足以反證被上訴人自五十七年迄今未占有系爭土地。上訴人抗辯被上訴人自五十七年迄未占有系爭土地云云，尚不足採。又查，紀金波係於五十五年四月十一日將上揭土地應有部分移轉登記予其子女即乙○○等六人，登記原因為﹁買賣﹂。按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權︵最高法院三十三年上字第六○四號判例參照︶。紀金波雖將上揭土地應有部分以買賣為原因，登記與其子女乙○○等六人，但迄未將其分管占有之部分即系爭土地交付與買受人即乙○○等六人，依上說明，紀金波對系爭土地本於原所有權人之地位，仍有占有使用收益權，而紀金波於五十七年間，將系爭土地之占有、使用收益及地上荔枝採收權交與被上訴人，其目的在使被上訴人以管理、收益作為其生活費，且彼此又原為夫妻，雖未訂立書面契約，但紀金波以原所有權人地位所得享有對系爭土地之占有使用收益權利讓與被上訴人。是被上訴人受讓系爭土地之占有、使用收益及其上荔枝採收權後，自得享有系爭土地之占有使用及採收地上所種荔枝之權利。紀金波於七十四年二月十四日死亡，其與被上訴人間就系爭土地所訂立﹁使用收益權利讓與契約﹂之一切權利義務，自應由其繼承人乙○○繼受之，從而，被上訴人就系爭土地對乙○○自得主張有使用收益之權利，被上訴人又有占有使用該土地之事實，顯為合法占有人，為有權占有。次按共同繼承人一人或數人對於遺產兼有債權人或債務人之資格者，其債權債務應繼續存在，不因混同而消滅。又數人負擔同一之不作為義務，不成立連帶債務。各債務人獨立負一個債務。一人雖履行，他債務人不因此免其債務；不作為債務既係以不作為為標的，而不作為債務非他人所得代為給付，故不作為債務不成立連帶債務，債務人中任何一人之給付均不能使債權人獲得全部滿足。準此，被上訴人與乙○○雖均為紀金波之共同繼承人之一，但被上訴人使用收益系爭土地之權利，以及乙○○等人之容忍其使用收益系爭土地之義務仍繼續存在，不因混同而消滅，乙○○所負容忍被上訴人上開不作為之債務，不因被上訴人於繼承發生後兼為債務人及連帶債務人而使其債權獲得全部滿足。是以乙○○之不作為債務︵即容忍被上訴人占有使用收益該土地之義務︶仍不能因此而免除。上訴人抗辯紀金波死亡，被上訴人為繼承人之一，為債權人又為債務人，其對系爭土地占有使用收益權已因混同而消滅云云，亦不足採。被上訴人受讓系爭土地占有使用及地上荔枝採收權後，乙○○擅將系爭土地上之荔枝採收權讓渡予甲○○，甲○○受讓後，即僱工至該土地施肥、噴藥、剪枝等工作，顯已本於採收權受讓契約而占有系爭土地，均屬侵害被上訴人之占有以及採收之權利。則被上訴人本於使用收益權利讓與契約及繼承、占有人物上請求權等法律關係對於上訴人乙○○；及依民法第九百六十二條規定占有人物上請求權之法律關係對於上訴人甲○○，請求上訴人就系爭土地及其上荔枝，容忍其使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害其上開權利之行使，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，由買受人負擔，固為民法第三百七十三條所明定。但該條所謂交付，並非以現實交付為限。如依同法第七百六十一條第一項但書及第二項、第三項規定之簡易交付、占有改定及指示交付，亦發生交付之效力。查本件被上訴人既自認五十五年四月間紀金波將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人後，乙○○等六人同意紀金波與伊繼續使用系爭土地，與之訂立類似使用借貸及贈與契約等語︵見原審更一卷第二宗九四、九五頁︶，果爾，則紀金波以買賣為原因，將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人時，似已依占有改定方式交付系爭土地。則紀金波繼續占有系爭土地究竟係以原所有權人之地位占有？抑或本於上開使用借貸及贈與契約之法律關係而占有？有待澄清。原審未詳予調查審認，遽認紀金波迄未交付系爭土地與買受人即乙○○等六人，對該土地本於原所有權人之地位，仍有權占有，並將其占有使用收益權讓與被上訴人，而為不利於上訴人乙○○之判斷，尚嫌速斷。次按請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有請求權，對之請求回復其物︵本院四十四年台上字第一六五號判例參照︶。查乙○○將系爭土地上之荔枝採收權讓渡予甲○○，甲○○受讓後，即僱工至該地施肥、噴藥、剪枝等工作，為原審所認定之事實。則系爭土地現在占有人係甲○○，並非乙○○，縱使被上訴人之占有系爭土地係因乙○○之行為而喪失，被上訴人得否本於占有人物上請求權對之請求，亦非無疑。原審未詳為深究，遽認被上訴人得本於占有人物上請求權對上訴人乙○○請求，自有可議。又按占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。為民法第九百六十二條前段、中段所明定。是占有物由第三人侵奪或加以防害時，占有人僅得依自己之占有訴權請求返還或排除妨害，而非請求該第三人負容忍其使用、收益占有物之消極義務。原判決竟謂現在占有人甲○○依民法第九百六十二條規定，就系爭土地及其上荔枝，負有容忍被上訴人使用、收益及採收行為之義務，進而為不利於上訴人甲○○之判決，所持見解，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
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