最高法院民事判決 九十二年度台上字第二七０八號
上 訴 人 中宇環保工程股份有限公司法定代理人 杜金陵訴訟代理人 蔡東賢律師
魏嘉俐律師被 上訴 人 昭伸企業股份有限公司法定代理人 張振聲訴訟代理人 吳志勇律師右當事人間請求返還扣留款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十一日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付超過新台幣九十三萬七千六百九十八元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人原登記為昭伸企業有限公司，已於民國八十八年十一月十七日變更登記為昭伸企業股份有限公司，合先敘明。
上訴人主張：伊於民國八十五年八月七日與被上訴人簽立﹁工程合約書｜台塑麥寮發電廠海水管包覆工程﹂，由伊為被上訴人施作有關海水管外側塗裝包覆工程，工程數量依實作實算，至八十六年七月三十一日止；並於每月三十日估驗工程款一次，請款金額為每月估驗款之90％。於全部工程正式驗收後三十日內，將工程款匯入伊銀行帳戶內。伊於簽約後即依約進行工程，並依前揭請款條件，依實做數量按月請款，並由被上訴人於每期付款中扣留百分之十款項，至八十六年六月底已扣留一百四十萬八千零二十六元。至八十六年八月後，雖已過伊應工作之期間，但因被上訴人之請求，伊繼續採實作實算方式進場施作，惟至八十六年九月起，被上訴人開始無故不付款，致伊於八十七年二月九日，發函被上訴人表示若被上訴人公司不履行付款義務，伊自即日起暫停施工。工程款之10％扣留款部分為新台幣（下同）二百二十七萬一千七百七十二元，加百分之五營業稅，被上訴人應退還伊扣留款應為二百三十八萬五千三百六十一元，求為命被上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造工程合約書約定：尾款 10 ％於正式驗收，上訴人全部工程完成後三十日內一次付清，伊自於上訴人全部完成系爭工程之施作，始負系爭工程扣留款之給付義務，上訴人自八十七年一月二十五日起即無故停工，由伊派員完工，則停止條件未成就，上訴人之工程扣留款請求權，因其就系爭工程未全部完工而不得請求；又上訴人因遲延完工而對伊負有三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金債務，伊並以上訴人所負之上開違約金債務，對上訴人本件訴訟之請求，主張抵銷。上訴人因系爭工程之債務不履行，對伊負擔一百六十四萬七千六百六十三元之債務等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命被上訴人給付超過九十三萬七千六百九十八元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：上訴人主張其於八十五年八月七日與被上訴人公司簽立﹁工程合約書｜台塑麥寮發電廠海水管包覆工程﹂，由伊為被上訴人施作有關海水管外側塗裝包覆工程，約定工程期限自八十五年八月七日起至八十六年七月三十一日止，工程數量為實作實算，依附頁所載工程項目合計之金額為二千五百六十五萬一千零五元，每月三十日估驗工程款一次，包括工資與材料費在內，按合約單價實算。請款金額為每月估驗款之90％，於全部工程正式驗收後三十日內，將工程尾款匯入上訴人銀行帳戶內，上訴人於簽約後即進場施工，嗣上訴人因故於八十七年二月間停止施工，上開工程業經業主即台塑公司於八十七年十二月二十日驗收完畢，業主台塑石化股份有限公司（台塑石化）並無針對系爭工程承攬廠商亞東港灣或其下包協力廠商昭伸公司，課加任何逾期罰款等情，為被上訴人所不爭。本件工程合約書約定工程數量固為實作實算，惟該合約第五條約定工程期間，自八十五年八月七日至八十六年七月三十一日止，就其數量並有約定如附頁，而該附頁列有四項工程項目，其中
a.直管外包覆部分金額為一千八百八十五萬七千六百四十八元；b.蝦節彎頭外包覆為二百九十一萬五千九百零九元；c.其它（支管、通氣管、氣壓計……等）則僅列單價每平方公尺六百九十六元而未列計金額；d.⒊Ｄ現場焊道金額為一百九十九萬一千八百元，⒉Ｄ亦僅列單價每口六千四百三十二元而未列計金額，是除未列計金額部分外，總計金額為二千三百七十六萬五千三百五十七元。另合約第九條罰則約定：﹁
1.依第五條工程期限交貨，每逾一日，乙方（即上訴人）應被罰本合約總金額千分之三罰金。2.累計預期罰金達合約總價金額百分之五時，甲方（即被上訴人）得終止合約，乙方不得異議，而甲方因此招致之損失乙方並應負責賠償。﹂，是依上開合約前後內容觀之，該合約就工程數量約定實作實算，係因有一部分數額無法確實估計，工程實際施工計算其工程金額，且於該附頁第二條付款辦法d.亦已表明﹁上列預估數量及不詳部分皆於結帳依照實作數量及合約單價計算請款核付﹂，已足認定工程數量所以約定為實作實算係因該附頁數量係為預估性質，並有相當之數量無法預估，故以實作實算作為契約工程之數量，否則，即無另行於第九條就逾期罰款為約定，是本件仍屬一般工程承攬契約，應依兩造之契約約定。查依工程合約書第八條付款辦法２約定：﹁……尾款10％於正式驗收，乙方（即上訴人）全部工程完成後三十日內一次付清給乙方並以電匯方式撥入中宇銀行帳號……﹂，是該付款辦法，就尾款部分之約定係系爭工程全部工程完工即可，而系爭工程業於八十七年十月二十日驗收完畢，依約上訴人即可請求被上訴人支付該尾款。上訴人主張至八十七年二月間停工時所完成之金額，計完成二千零四十四萬五千九百三十八元之工程數量，其所保留之尾款合計應有二百二十七萬一千七百七十二元。被上訴人就施工完成金額及保留款部分，並不爭執。上訴人主張完成之工程金額為二千零四十四萬五千九百三十八元，應屬可採。又被上訴人於八十七年二月九日函說明二之㈡稱：﹁……貴公司如同意繼續施工，則餘款將撥入帳戶內，如不同意施工，則將依合約第九條每日罰款千分之三，……﹂，被上訴人八十七年二月九日函知上訴人時，明知距八十六年七月三十一日之完工日，已逾期有半年多之久，如上訴人繼續施工，被上訴人即無追究之意，否則，施工所得將不足以支付逾期罰鍰。即被上訴人八十七年二月九日函之本意，係以上訴人繼續施工為其逾期罰鍰請求權拋棄之表示，至為顯然，上訴人既依被上訴人之函示，繼續施工完成本件工程，並經業主驗收完竣，業主並無對被上訴人課加任何逾期罰鍰，則被上訴人以上訴人逾期完工四百四十六日，應罰三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金，並抵銷云云，自無可採。被上訴人抗辯其於八十七年二月九日通知上訴人擬扣款部分：就①使用被上訴人設備費用部分：上訴人同意負擔本項全部費用八十五萬五千元。②飲用水費部分；上訴人同意負擔本項全部費用六萬二千五百元。③固定式起重機操作人員費六十萬元部分；上訴人同意負擔本項費用之三分之二即四十萬元。④包覆面積差額款項部分：上訴人同意負擔本項全部費用十三萬零一百六十三元，均有上訴人八十七年十一月十六日CF-870082 號函可稽。是上訴人同意負擔之金額共為一百四十四萬七千六百六十三元，被上訴人主張抵銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，既為上訴人否認有此債務，被上訴人又未能舉證以實其說，其抵銷之抗辯，尚非可採。末按兩造間之工程合約書第六條工程金額約定為：﹁本工程契約金額暫定……5％ 加值型營業稅……﹂，上訴人就系爭工程之保留款為二百二十七萬一千七百七十二元，加百分之五之稅金十一萬三千五百八十九元（元以下四捨五入），合計為二百三十八萬五千三百六十一元，減去被上訴人主張抵銷之一百四十四萬七千六百六十三元，餘額為九十三萬七千六百九十八元，則上訴人依兩造之工程合約，請求被上訴人給付工程保留款九十三萬七千六百九十八元及法定遲延利息，即非無據，逾此所為請求為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟依卷附上訴人八十七年十一月十六日CF-870082 號函記載：「謹針對貴我雙方於八十七年十一月十日會談時提上述餘款之處理方式，敬述如下：」，表格第三欄記載：「本公司87.11.10與貴公司會談時建議處理方式……」，最後一欄記載：「請貴公司按八十七年十一月十日貴我雙方會談內容，惠予審核前述費用覆賜卓見……，由於本公司刻正進行上櫃上巿作業，須於本年底之前將本案作一結算或處理結論，尚望貴公司惠予體察儘速函覆，以利後續作業」（見原審卷二九至三０頁）。似係上訴人針對被上訴人八十七年二月九日（昭）麥 70203號函所提有關使用費用、飲用水費用、固定式起重機操作人員費用、包覆面積差額款項，兩公司於八十七年十一月十日洽談和解時所提之建議處理方式。果爾，則上訴人一再陳稱：﹁該證物三（即上該函件）是指我們曾談過的和解事宜，但被上訴人不同意﹂，﹁系爭工程施作所須之發電機及其燃料、具合法執照之起重機操作人員及施工人員所飲用之礦泉水或係他人所用或係被上訴人依約應提供或係被上訴人免費提供，被上訴人自不得要求其負擔上開設備之使用費……八十七年十一月十六日函件第二項最末一段：﹃請貴公司按87.11.10貴我雙方會談內容惠予審核前述費用後覆賜卓見……尚望貴公司惠予體察事實儘速函覆，以利後續作業﹄，顯然上開函件僅係上訴人針對被上訴人公司八十七年二月九日函文之各項主張為和解而再度委屈求全所提出處理方式之建議，尚難據其認定上訴人承認對於被上訴人負有該等債務，況且因被上訴人終未就該提議於合理期間表示同意，故該文件所提和解建議自未生效﹂等語（見一審卷九八頁、原審卷五一、五三頁），即非全屬無據。究竟上訴人就被上訴人抗辯扣抵使用被上訴人設備、飲用水費、固定式起重機操作人員費、包覆面積差額款項費用部分，有無同意扣抵，攸關被上訴人之抵銷抗辯合法與否，猶待詳查究明。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 黃 義 豐法官 顏 南 全法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
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