最高法院民事判決 九十二年度台上字第二七二七號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處法定代理人 莊明堅訴訟代理人 林春鏞律師被 上訴 人 端儀營造工程有限公司法定代理人 林斯明右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日台灣高等法院第二審判決︵八十九年度上字第一二五二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十年十二月十六日簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人位於臺北縣土城市○○路及永安街口之板橋─頂埔串接清城線一六一ｋｖ地下管路工程︵永安街、中央路三段，下稱系爭工程︶，工程總價新台幣︵下同︶六百六十七萬元。系爭工程穿越臺北縣土城市○○路段○路部分，經試挖結果，因管線繁雜且交通流量甚大，無法按原設計施工，上訴人同意自八十一年五月二十二日起全面停工。其後為配合新施工法推管施工之補充規定，即辦理變更設計，雙方於八十一年十二月七日就新增項目辦理議價，以四百五十萬元達成新增項目協議，惟上訴人遲至八十四年十二月十八日始通知開工。八十五年十一月二十六日上訴人竟以系爭工程最初係配合中央路拓寬而預埋管路，因道路工程早已完工，已失配合時效，且因清城變電所位置未定，變數仍多為由，依系爭承攬契約第二十二條第一項之規定，通知被上訴人自八十五年十一月十四日起終止系爭承攬契約。上訴人片面終止契約，依民法第五百十一條、第二百十六條規定，應賠償被上訴人所受之損害，另依系爭承攬契約第二十二條第一項約定，被上訴人已施作工程應由上訴人按實作合格數量依契約單價計價，被上訴人專用於系爭工程之設備，應由上訴人核實估價，剩餘在場未用材料，由上訴人按約定合理價格收購，並應酌予補助被上訴人遣散在場工人費用，並退還履約保證金及押金，另終止契約前之停工期間，依約亦應補償被上訴人等情。爰求為命上訴人給付被上訴人四百二十萬五千六百八十一元及自八十五年十二月三日起加計法定遲延利息之判決︵其中如原判決附表第七十一項推管工程協力廠商訂金二十九萬元本息部分，業經判決被上訴人敗訴確定，其餘三百九十一萬五千六百八十一元本息部分，第一審判決被上訴人勝訴，上訴人就其中逾八十三萬八千三百六十七元本息部分，提起上訴，原審駁回其上訴︶。
上訴人則以：已施作部分依契約工程數量︵分析︶表計算結果，被上訴人完成之金額為三百六十一萬七千二百五十元，被上訴人主張之金額有誤。應收購材料部分，被上訴人迄未提出原始憑證證明確屬系爭工程專用材料，自無法核算收購材料款。依契約施工說明書總則第三十條第四項約定，停工期間固應由上訴人給予補償費，惟自八十一年十二月七日完成工程第一次變更議價手續，停工原因即已消滅，系爭工程未能繼續施工係因國工局施工日期衝突及國工局停止核發挖路證，非可歸責於雙方，上訴人無給付停工補償費之義務。依系爭工程承攬契約第二十二條第一項約定，被上訴人不得提出額外要求，故不得請求支付推管工程之協力廠商訂金損失二十九萬元。又被上訴人請求之物價指數調整係以完成之總金額計算，而未依契約約定按每月實做完成金額分別計算，顯然有誤等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人自認被上訴人向其承攬系爭工程，嗣施工至穿越臺北縣土城市○○路○段時，因該路段施作北二高土城交流道及週邊道路拓寬工程，各管線單位均須配合施工移位，致上訴人原設計管線位置，已無法開挖埋設新管線，而自八十一年五月二十二日起同意全面停工。嗣經上訴人變更設計，以推進工法施工，並於同年十二月七日依契約約定辦理新增項目協議新單價，以四百五十萬元達成協議，惟其後因與交通部臺灣區國道新建工程局施作大安圳箱涵施工日期衝突，及國道新建工程局無法順利交還路權予公路局，至八十四年十二月，公路局始於國工局同意上訴人施工之情況下核發挖路證。上訴人通知被上訴人施工後，因時隔數年，原設計變更之位置因道路拓寬完成，亦遭其他管線單位佔用，致無空間施作推進坑，上訴人遂依系爭工程承攬契約第二十二條第一項約定通知被上訴人終止契約，並按同條約定辦理，即被上訴人已做工程由上訴人按實做合格數量依契約單價計價，被上訴人專用於系爭工程之設備，核實計價，剩餘在場未用材料，按約定合理價格收購，並酌予補助被上訴人遣散在場工人之費用，及退還履約保證金、押金等。第一審法院依被上訴人之聲請，囑託臺北市土木技師公會予以鑑定，經該公會就鑑定結果，做成鑑定報告書一冊︵外放證物︶，第一審並請公會派鑑定人親至法庭就各項鑑定結論證述其意見並提供專業知識，經核台北市土木技師公會為一土木專業團體，自具公信力，就其鑑定結果，本尊重專業知識原則，並審酌兩造之攻擊防禦方法與證據資料，分述得心證之理由如下：如原判決附表所示︵下同︶第一項至第十三項、第十六項、第十八項、第二十項、第二十一項、第二十二項、第二十三項、第二十六項、第二十九項、第三十項、第三十二項、第三十五項、第三十七項、第三十八項、第四十至第四十五項、第四十八項至第六十四項、第六十八項部分，兩造並不爭執，乃以原鑑定報告為據。第十四項供給材料大運搬費部分，系爭契約工程數量分析表說明三第三點︵鑑定報告第一六九頁︶所謂「不足二噸者概以二噸計」，係指重量不足二噸者以二噸計。本件重量既已超過二噸，解釋上自無所謂不足二噸者概以二噸計之適用。上訴人所辯應無可採。土木技師公會上開鑑定報告亦為相同認定︵見鑑定報告第二十四頁至第二十五頁︶。本項應認被上訴人主張為可採，其金額即為二萬五千六百三十四元。第十五項臨時倉庫及工房費部分，依系爭契約工程數量分析表說明第四項約定︵鑑定報告第一六九頁︶，如兩造開工前即終止契約即無臨時倉庫及工房之支出，惟施工中始終止者，即應依實際使用工期與訂約工期之比例核計，兩造既未約定應扣除停工期間，亦未約定何種情形不得請求。因此自開工日即有儲存於臨時倉庫，實際使用該項臨時倉庫及工房俾便儲存材料及看管材料工人使用之必要，是以契約工程數量分析表說明第四項約定之真意，係指於開工後、施工中終止契約，即應依實際使用工期，即自開工供料入庫日︵即八十一年一月一日︶起至供料出庫交還之日︵即八十六年二月二十五日︶止︵此二日期均為兩造所不爭執︶，共計一千八百八十三日，計算臨時倉庫及工房費用。且開工後之停工既係因上訴人之事由而通知停工，自應由上訴人負擔停工期間之臨時倉庫及工房費，鑑定意見亦同此認定︵見鑑定報告第二十六頁至第二十七頁︶。上訴人雖抗辯契約施工說明書總則第三十條停工處理，係針對停工所為之特別規定，雙方已同意此補償費包含停工期間所增加之一切費用，縱有實際使用臨時倉庫或工房之情事，應優先適用此條文︵原審卷第二００頁︶等語。但上開停工處理約定並無排除上開倉房費之約定，況停工補償並非損害賠償或倉房費用之代替，自無所謂優先適用施工說明書第三十條規定可言。被上訴人請求臨時倉庫及工房費用四十八萬九千三百八十四元，為有理由。第十七項環境維護費用部分，依兩造間契約工程數量分析表說明第四項約定，若兩造於未開工前即辦理終止契約時不予核計，因未開工自無環境維護之必要，而於施工中辦理終止契約者，即應依實際使用工期與訂約工期之比例核計，因雙方並未約定應扣除停工期間，亦未約定何種情形不得請求。況停工期間仍有環境維護之必要，業據鑑定人到場證述甚詳︵一審卷第二宗第二七五、二七六頁︶，此部分應以被上訴人主張之環境維護費用四十六萬六千零八十元為可採︵鑑定報告第二
八、二九頁︶。第十九項挖方︵４Ｍ Ｈ ７Ｍ︶部分，兩造間工程數量分析表說明第三項第六點約定︵鑑定報告第一六九頁︶所謂變更應指變更設計，否則數量無從更改，上訴人稱此變更包括實做數量增減與部分終止契約等語，顯與文義不符。而系爭工程僅就推管部分之工程辦理變更，就第十九項挖方部分並未辦理變更工程，第十九項之挖方完工比例為０點六五，為兩造所不爭執。本項目原約數量六五九點四乘上單價一五五點三六再乘上完工比例之０點六五，即為六六五八七元，鑑定人復為相同之證述︵一審卷第二宗第二七五至二七七頁、第二九二至二九五頁︶，並有鑑定報告可稽︵鑑定報告三十一頁︶，應以被上訴人主張之六萬六千五百八十七元，為可採信。第二十四項管路擋土設備費︵Ｈ ４Ｍ︶部分，系爭工程僅就推管工程部分變更設計，其餘工程並無變更，上訴人抗辯就變更部位核算，並不符工程數量分析表說明第三條第六點之約定，且與鑑定人到場陳述之證言不符︵一審卷第二宗第二七六、二七七頁︶，不足採信。又因管路擋土設備費及抽排水費均係屬假設性工程，即屬施工之保護措施，系爭工程完成後即毋庸保留，完工後即予拔除，即令工程全部完工，亦不保留，鑑定人認以雙方所不爭執之已完工比例０‧六五乘以各項原契約約定之金額計算，此與常理判斷管路數量多長即應有管路擋土設備多少者相符，應認被上訴人之主張為可採，故被上訴人此部分得請求四萬七千零五十二元。第二十五項管路擋土設備費︵４Ｍ Ｈ ７Ｍ︶部分，本項目並非備用設計，為原承攬項目即有之項目，管路在地下行經，並非規則且劃一之深度，既完成總工程之０點六五，即證明該項目亦完成０點六五之施作，上訴人稱管路皆埋在四米以內應不足採。且第二十五項與第十九項同，均屬假設性工程，於工程完成後即行拆除，且因管路擋土設備係屬挖方工程之安全設備，故第二十五項管路擋土設備之數量應依第十九項︵４Ｍ Ｈ ７Ｍ︶挖方數量定之，而第十九項之挖方數量應按工程數量分析表說明第三條第六點之約定，以原估列數量依完工比例核算，本項應為原約定一式之金額三萬四千六百六十五元乘以完工比例０‧六五，等於二萬二千五百三十二元。第二十七項人孔、工作井、直井、涵洞擋土設備︵Ｈ ４Ｍ︶部分，依兩造工程特別說明第二十二項約定系爭工程之擋土設施，依施工說明書規定辦理，本工程係以鋼板樁估價，實際擋土設計施工，依地質需要，採取最安全、低噪音，並負完全責任之施工方式，如使用鋼板樁，按契約單價計價，如使用鋼軌樁，其相臨兩支淨間距需四十五公分以內，應照契約單價之百分之四十計價︵見鑑定報告第一三三頁︶。兩造雖未約定被上訴人如以鋼軌樁施作時，應辦理換文或變更設計或須得上訴人之同意，且依上訴人出具之日報表︵鑑定報告第一八六頁、第一八七頁︶記載有櫬板施工、釘鋼軌樁之字樣，該日報表為其內部填寫之文書，自無從以之唯一證據，上訴人所謂應逕以其工程日報為據，並無可採。且依常理判斷，以鋼板樁施工之工程款，被上訴人得按契約約定請款，被上訴人當會選擇較安全之施工方式，而以鋼軌樁施工僅能請求工程款百分之四十，且較不安全，如以較不安全之鋼軌樁施工，不僅得請求之工程款較少，如有事故尚須由被上訴人自行負責，兩相比較，被上訴人應會以鋼板樁施工，此亦經鑑定人到庭陳述甚詳︵一審卷第二宗第三二一頁︶，應認被上訴人之主張可採，此部分金額即為十萬四千二百元。第二十八項人孔、工作井、直井、涵洞擋土設備︵４Ｍ Ｈ ７Ｍ︶部分，人孔、工作井、直井、涵洞之擋土設備，並非決之於人孔深度，而決之於地質之良劣，上訴人抗辯被上訴人施作兩座人孔深度均小於四米，尚乏證據。且依常理，人孔、工作井、直井、涵洞等既已施作，基於安全應會有擋土設備。又擋土設備既屬安全措施，為假設工程，如第二十五項管路擋土設備有施作，即有大於深度四公尺人孔之必要，業據鑑定人林增吉土木技師證述無訛︵一審卷第二宗第三一八至三二五頁︶，故應以完工比例０‧六五計算之，即為七萬一千二百九十五元。第三十一項抽排水費部分，管路長度，擋土設備，抽排水費應有一致性，且其項目皆以一式編列，不必核計正確數量，本件已完成之總工程為０點六五，即應以０點六五之比例計算。此部分被上訴人請求金額應為可採。第三十三項殘方處理部分，依系爭工程數量分析表說明第三項第六點，應依原估列數量計算，不得更正，本項數量應為二二四七‧六立方公尺，依完工比例○‧六五計算，其金額為二十一萬二千七百九十五元。第三十四項回填粗砂部分，系爭工程除推管工程部分外，並未辦理變更設計，自無工程數量分析表說明第三條第六點約定變更數量僅就變更後數量核計之適用，同前開說明，本項應依工程數量分析表說明第三條第六點約定，以原估列數量乘以完工比例０‧六五，即被上訴人得請求十七萬六千零九十一元。第三十六項回填碎石級配部分，與前開理由相同，本件完工比例應以０‧六五計算，被上訴人得請求之金額為五萬一千一百二十三元。第三十九項設計變更增加試挖費部分，被上訴人施作系爭工程時，共計試挖五次，業據證人包商陳添證述甚詳︵一審卷第一宗第一三三頁︶，上訴人系爭工程之監工曹廣榮亦證稱試挖五次，且均有檢驗試挖之位置是否正確，第一、二次試挖在原設計位置，第三、四次是上訴人要求試挖之位置，第五次亦是上訴人要求找適當位置試挖︵一審卷第一宗第一三四頁︶，可證被上訴人確有試挖五次，上訴人否認上開試挖五次事實，洵無可採。第四十六及第四十七項試通坑與試通結構物部分，依上訴人提出之竣工圖所示，在臺北縣土城市○○路至永安街Ｍ２之１、Ｍ２之２至永安街處分別埋設試通坑各一處，另管路試通報告亦載有Ｍ２之１、Ｍ２之２二座人孔，並有試通坑Ａ、試通坑Ｂ︵見鑑定報告第第一八九至一九一頁︶之記載。另鑑定人林增吉土木技師亦證述確有二座無訛︵一審卷第二宗第三六九、三七０頁︶，而上訴人亦曾當庭表明願按二座計價︵同卷三七０頁︶，是以被上訴人得請求之試通坑金額為一萬五千五百三十六元。又試通結構物與試通坑乃屬相對應項目，依鑑定報告記載︵鑑定報告第一八九頁至一九一頁︶Ｃ｜Ｃ斷面、Ｄ｜Ｄ斷面之圖形即為試通結構物，為水泥混凝土灌漿之預鑄物，其中①②③④⑤⑥⑦⑧為預留之管線通路；試通坑內必須有試通結構物才能拉管線，試通長度有多長，就會有同樣相對應長度之試通結構物。鑑定報告第一八九頁至第一九一頁亦有試通報告，再由第四十一項、第四十二項可知有施作兩座人孔，試通結構物須在工程施作前先準備好，故工程變更時試通結構物一定會挪到需要之處施作，因為系爭工程施工時間長，危險性增加，原設計始有編列試通結構物項目之必要。依此推斷，應認被上訴人已施作二座試通坑及其試通結構物，鑑定人林增吉土木技師亦為相同旨趣證述︵一審卷第二宗第三七一至三七二頁︶，故就試通結構物部分，亦應認被上訴人之主張為真正，其金額即為十三萬五千九百四十元。第六十五項ＲＣ混凝土箱涵拆除及復舊、第六十六項水流改道及暫時止水費及第六十七項試通結構物挖除運棄部分，此三項工程均為假設性工程，目地係在施工過程中碰到舊的混凝土箱涵拆除及復舊或碰到水流須作改道及暫時止水及舊有管線試通結構物挖除運棄，其中第六十五項ＲＣ混凝土箱涵拆除及復舊，本項依圖施作，依據本工程特別說明1/8頁第六項︵鑑定書第一百三十頁︶，如本項目漏列或數量出入情形，概按設計圖施工，除規定實做驗收外，不予增減，再依工程契約第九條工程變更規定，若有減少工作項目時，由上訴人書面通知，本項目並無上訴人書面通知變更，自應依完工比例計付。至第六十六項水流改道項目，自應依完工比例計算，第六十七項因試通結構物已確定為二座，應依二座計算，其係為配合第四十六項、第四十七項而施作，鑑定人並到場證述被上訴人有施作此三項工程︵一審卷第二宗第三七五、三七六頁︶。應認被上訴人已有施作此三項工程。第六十九項應收購材料費用部分，依兩造工程承攬契約第二十二條第一項約定︵見鑑定報告第一一六頁︶，就收購材料費用並未約定應由被上訴人提出原始憑證上訴人始須收購，且依鑑定報告所載認為上訴人應再分別收購３ψ及６ψ塑膠管各六一九公尺與一七五九公尺︵鑑定報告第六三、六四頁︶，上訴人空言系爭工程剩餘未完工進度，不需現場備如此大量之備料等語為辯，應無可採。第七十項停工補償費部分，兩造就八十一年五月二十二日至同年十二月七日停工期間共計一百九十三天，每天以五百元計算之停工補償，合計九萬六千五百元部分，並不爭執，應認為真正。上訴人以設計變更為由，函知被上訴人「本工程同意自八十一年五月二十二日起全面停工，停工期間依施工說明書總則第三十條第四項規定，自停工日起至復工前一日止，由甲方核給乙方每日新台幣伍佰元之停工補償」，為兩造所自認無訛，並有上訴人八十一年六月十五日︵︶輸土段字第二０三五號函件影本一件附卷可憑︵一審卷第一宗第十七頁︶，嗣經上訴人通知自八十四年十二月十八日起復工︵原審卷一四０頁︶，又自八十四年十二月三十日起停工至八十五年十一月十四日，則八十一年五月二十二日既係因上訴人變更設計而通知停工，自應依前開施工說明書總則第三十條第四項約定給付停工補償費。上訴人就八十一年十二月七日兩造之變更設計之議價紀錄︵原審卷第一三八、一三九頁︶，稱雙方同意另計工期，並稱八十四年十二月十八日上訴人係通知被上訴人開工非復工，所謂推管工程亦非新增項目等語。但上訴人八十四年十二月十四日輸北五段字第八四一二之四一五七二號函︵原審卷第一四０頁︶，其主旨記載「貴公司承包本處……工程推管部分已可施工，請自中華民國八十四年十二月十八日起開工。工期一二０天」等語，可見上開變更設計，應係針對新增項目推管工程進行議價，該部分工期一百二十天，其餘項目仍須依約進行施作，本件工程自八十一年五月二十二日起全面停工，期間上訴人未通知復工，至八十四年十二月十八日上訴人始通知推管部分「開工」，自應認為係本件工程復工，未施工期間，均屬停工期間，上訴人所稱應為「待工期間」等語，尚無可採。第七十二項物價指數部分，依鑑定報告第二四七頁兩造間之工程金額調整要點計算，本件因兩造未逐月提報完工數量，故依該工程金額調整要點第三條第四項約定，如無法於每月底辦理估驗者，得以實際估驗日與前估驗日間之工作天數依比例計算各月份完工金額，據以辦理各月之調整等情，業據鑑定人林增吉技師證述明確︵一審卷第二宗第三七九、三八０頁︶，上訴人抗辯八十一年五月以後因被上訴人公司未提報資料，故不得再請求調整物價指數等語，尚不足採。上訴人雖另抗辯依契約之工程金額調整要點第一條，各項單價應按照當時市價行情估計，施工期限內市價如有波動，依本要點予以調整者，係以投標或報價時之各工程單項︵即工程數量分析表中所列之第一項至第六十七項︶單價為限，至於應收購材料、停工補償費及推管工程協力廠商訂金款，及稅什費不應列入調整等語。但本件鑑定意見，被上訴人所得請求之物價指數金額為二十七萬四千零十六元︵一審卷第二宗第三九七至四０一頁鑑定報告、外放鑑定報告第八六至九一頁︶，且上開調整要點所應調整者，亦不得限縮解釋為僅限於投標或報價時之各工程單項單價為限。上訴人此項抗辯，亦不足採。第七十三項稅雜費、第七十四項營業稅部分，上訴人於第一審即同意鑑定單位之計算方法，惟此二項係隨前開第一項至第七十二項金額變動而變動，故仍應以鑑定單位計算之金額為準，即第七十三項為五十六萬五千八百二十四元、第七十四項為三十三萬九千七百九十四元。本件被上訴人所得請求之金額，第一項至第七十四項之總金額為七百十三萬五千六百八十一元，扣除八十一年第一次估驗時被上訴人已領取之三百二十二萬元後，上訴人尚應給付三百九十一萬五千六百八十一元。被上訴人依系爭承攬契約約定，請求上訴人給付三百九十一萬五千六百八十一元及自八十五年十二月二日催告上訴人之翌日即八十五年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分︵逾八十三萬八千三百六十七元本息部分︶之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
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