最高法院民事判決 九十二年度台上字第二八一三號
上 訴 人 壬○○
甲○○共 同訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師林思銘律師洪桂如律師被 上訴 人 己○○
庚○○辛○○乙○○戊○○丙○○丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十二日台灣高等法院第二審判決︵九十年度重上字第三二七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊為坐落新竹市○○段︵下同︶二九五、二九五之一、二九五之二、二九五之三、二九五之四及二九五之五號土地︵下稱系爭土地︶之共有人，應有部分各二分之一，被上訴人係相鄰三一四、三一五及三一七號土地之共有人，伊買受系爭土地，為興建房屋出售，已於民國八十四年三月二十三日取得新竹市工務局八四工建字第一四九號建造執照，並在系爭土地上築以圍籬，惟被上訴人己○○於八十四年一月間就系爭土地聲請假處分裁定獲准並供擔保，藉以阻止伊建屋，被上訴人就系爭土地所提起之通行權訴訟，嗣經最高法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人明知其等所有土地非為袋地，不得主張通行伊所有系爭土地，為達阻撓伊建屋之目的，竟故意或過失，為假處分之聲請及提起通行權訴訟，致伊無法順利建屋銷售，而受有包括房屋銷售價格減損新台幣︵下同︶一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害等情，爰依侵權行為之法則及民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條之規定，求為命被上訴人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：己○○聲請假處分及被上訴人提起通行權訴訟，係基於憲法所保障人民之訴訟權，為正當之權利行使，並無故意或過失侵害上訴人權利或利益，亦不具何違法性，自不必負侵權行為責任，況上訴人並未證明伊故意或過失侵害；有關假處分之撤銷，係本案通行權訴訟受敗訴判決確定後，由被上訴人主動聲請撤銷，乃本於情事變更之原因，不符民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條所規定之情形。且己○○以外之其餘被上訴人並非假處分事件之當事人，即非加害人，上訴人僅以臆測之詞指摘伊等串謀，實無理由云云，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人為系爭土地之共有人，其應有部分各二分之一，而被上訴人係相鄰之三一四、三一五、三一七號土地之共有人，上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得新竹市政府工務局所發之建造執照，並在系爭土地上築以圍籬，己○○就系爭土地向台灣新竹地方法院聲請假處分，於八十四年三月十七日裁定獲准，上訴人提起抗告，經台灣高等法院將擔保金額提高至二百四十萬元，被上訴人並於八十四年一月二十七日向原審提起通行權訴訟，請求判命上訴人不得在通路上營建或為其他妨阻被上訴人通行系爭土地，嗣經最高法院判決被上訴人敗訴確定後，己○○主動聲請撤銷假處分，為兩造不爭之事實。經查：㈠民事訴訟法第五百三十一條明定：﹁假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。﹂，上開規定，依同法第五百三十三條前段規定，於假處分準用之。民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十條第一項規定，假處分之原因消滅或其他命假處分之情事變更者，債務人固得聲請撤銷假處分裁定，惟因不屬於上開規定所列之情形，債務人不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。於此種情形，債務人本得聲請撤銷假處分裁定而不聲請，而由債權人聲請撤銷假處分裁定，債務人自亦不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。是若債權人因本案訴訟敗訴確定而主動撤銷該假處分裁定，則僅屬因其後情事變更而撤銷，債務人不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求債權人賠償因假處分或供擔保所受之損害。己○○係於本案之通行權訴訟遭敗訴判決確定後，主動聲請撤銷先前之假處分裁定，已如前述，依上說明，上訴人自不得依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求被上訴人賠償其損害，況己○○外之其餘被上訴人並未對上訴人聲請假處分，上訴人尤無引用民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求彼等賠償其損害之餘地。㈡上訴人固主張：己○○故意或過失以聲請假處分並由被上訴人提起通行權訴訟之方式，達到阻止上訴人建屋之目的云云，惟被上訴人提起本案通行權訴訟之所以受敗訴判決確定，全係因被上訴人主張通行系爭土地之路線︵即該通行權訴訟中之甲案︶，經承審法院認定並非周圍地損害最少之處所之故，該確定判決亦認定被上訴人共有之前開土地為袋地，有通行周圍地至新竹市○○路之必要，足見上訴人指被上訴人明知彼等所共有之前開土地並非袋地，藉故提起通行權訴訟云云，即不足取。系爭土地之一部早年被戶政機關編定為新竹市○○路○段○○○○巷，該巷道可對外通行至延平路，上訴人向其前手購買系爭土地後，因擬建屋出售，遂將系爭土地包括原作巷道之部分，均予以圍籬禁止通行，被上訴人為此向新竹市政府陳情，經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，該委員會無法認定前開之一二七○巷為既成巷道，被上訴人無法阻止上訴人申請核發建造執照，而建議被上訴人逕向司法機關起訴請求，有新竹市政府工務局函、開會通知單、新竹市政府八三府工建字第九五七○六號函、會議紀錄、現場照片及門牌證明書可稽，嗣己○○為保全其通行權，始聲請假處分，並由被上訴人提起本案之通行權訴訟，用以排除上訴人妨礙彼等通行系爭土地，即非全然無因。且就兩造間就前開通行權有無之協調及爭訟過程中，可知上開評審委員會於當時雖未認定該一二七○巷道屬既成巷道，惟亦建議被上訴人應循司法途徑解決，在此情形下，被上訴人基於主觀上認彼等應有通行權利之意識，以訴訟程序保障彼等權利，己○○並利用假處分之保全程序防止將來可能造成之損害，自難認定被上訴人有侵害上訴人權利之故意或過失。況被上訴人所共有之前開土地確係袋地，已如前述，依民法第七百八十七條第一項規定，本即得通行周圍地以至公路。被上訴人所提起之通行權訴訟遭致敗訴判決確定僅係因其所選擇之通行路線並非損害最少之處所之故，惟通行路線與損害間之評價，向富有爭議而具有高度專業性，非俟訴訟確定無法判斷，此可由被上訴人亦曾於本院第一次更審中獲得勝訴判決︵八十五年度上更㈠字第四三九號民事判決︶，得以明證，足見被上訴人於本案通行權訴訟判決確定前，無從預料訴訟之勝敗，尤難認己○○聲請假處分及被上訴人提起通行權訴訟有何故意或過失。復民法第七百八十七條袋地通行權之成立，係以土地間之相鄰關係、通行方法及通行地之損害為判斷準據，與通行權人過去已否利用袋地及曾否經常經由通行地出入無涉，與本件侵權行為之成立與否無涉，上訴人以被上訴人並無在彼等所共有之前開土地上居住，係臨訟方才接水電捏作居住假象，且被上訴人亦未經由上訴人所共有系爭土地通行為由，主張被上訴人應負侵權行為責任云云，即屬無據。㈢己○○聲請假處分之擔保金額，雖由台灣高等法院提高至二百四十萬元，惟己○○依裁定數額提供擔保金，係遵法院之裁定所為，且法院審酌擔保金額之多寡，既以上訴人可能遭致損害之大小為斷，而非以被上訴人敗訴之可能性為準，自難執擔保金額被提高一節，遽認被上訴人已可預見訴訟將遭致敗訴，尚難據此推認被上訴人有何故意或怠於注意之情形；又本件係通行權訴訟所衍生之糾紛，肇因於上訴人擬建屋出售，將系爭土地包括原屬一二七○巷道之部分加以圍籬，禁止被上訴人通行所致，衡以上訴人就系爭土地已取得建造執照，而被上訴人所共有之前開土地為袋地及系爭土地之現狀業已變更，加以圍籬等情狀，則己○○依據其主觀之通行權利意識，為免將來通行權訴訟勝訴後，仍無法通行，而在上訴人建屋前聲請就系爭土地予以假處分，難謂無聲請假處分之急迫性及必要性。至上訴人以假處分裁定禁止妨礙通行之土地範圍與通行權訴訟不符，而認己○○於聲請假處分時所述不實一節，經核被上訴人所提起之通行權訴訟之起訴狀所載之系爭土地範圍雖較諸原法院八十四年度裁全字第九二號假處分裁定所示之土地範圍為小，惟基於前述事證，亦難謂被上訴人因此即須負過失之責任，足見上訴人所為此部分之主張，殊不足取等詞，為其判斷之基礎。
按假扣押裁定因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，為同法第五百三十一條所明定；而民事訴訟法第五百三十條第三項規定：假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；則債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件︵本院五十八年台上字第一四二一號判例參照︶，而前開規定，依民事訴訟法第五百三十三條規定，於假處分準用之。再依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第一項規定，假處分裁定因假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更，得由債務人聲請撤銷之，此情形乃係保護債務人無使假處分裁定繼續存續之要件，若係債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第五百三十條第三項規定自明。易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第五百三十一條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任。故債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害。查己○○對上訴人所有系爭土地向台灣新竹地方法院聲請假處分，而其本案通行權訴訟敗訴確定後，聲請撤銷假處分裁定，為原審確定之事實，依上說明，上訴人請求己○○賠償其因假處分或供擔保所生之損害，即非無據。原審所持法律見解與此相異，而為己○○勝訴之判決，於法自有未合。其次，民法第七百八十七條第一項規定之鄰地通行權，乃鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題而已，依同條第二項規定，應限於必要之程度，且應選擇對其周圍鄰地損害最少之處所為之。查兩造就系爭土地之巷路通行爭執，曾經被上訴人向新竹市政府陳情，並經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，無法認定前開之一二七○巷為既成巷道，被上訴人無法阻止上訴人申請核發建造執照。被上訴人對上訴人提起之通行權訴訟受敗訴判決確定，係因被上訴人所選擇之路線非損害最少處所，及被上訴人主張通行者並非既成巷道，且上訴人於系爭土地已聲請建造執照獲准在案，在系爭土地加以圍籬，為被上訴人所明知，而被上訴人所有之三一四、三一五及三一七地號土地與公路非僅通行其主張之處所，尚有其他通路，為原審認定之事實，第查被上訴人原得斟酌其客觀情事而為選擇周圍鄰地損害最少之處所為通行，倘只圖一己之便利或其袋地之最大利益，而堅持通行其主張之系爭土地，而於被上訴人己○○聲請並供擔保對系爭土地之一部為假處分後，串謀共同提起通行權訴訟，終受敗訴確定，造成上訴人不能興建房屋或利用系爭土地之損害，可否謂無過失而毋庸負侵權行為之損害賠償責任？仍不無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日
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