最高法院民事判決 九十二年度台上字第三四號
上 訴 人 丙 ○ ○
乙○○○
戊 ○ ○
己 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 張 績 寶律師被 上訴 人 親府開發股份有限公司法定代理人 張 志 豪訴訟代理人 林 春 榮律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度重上字第五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣（下同）二千萬元本息，及命上訴人己○○給付二百八十五萬八千八百元本息，並命上訴人丙○○給付二百萬元本息，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人親府開發股份有限公司之法定代理人於第二審判決後之民國九十一年五月二十六日變更為張志豪，有公司變更登記表影本為憑，惟該公司於第二審委有律師林春榮為訴訟代理人，並授有特別委任，應認其停止原因在本院繫屬中，茲據張志豪聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。
次查被上訴人主張：訴外人卿家建設有限公司（下稱卿家公司）於民國八十六年四月二十二日，與上訴人訂立合作建築房屋契約書（下稱合建契約書），約定由上訴人提供彼等所有坐落台中市○區○○段六七之二九、六七之六一、六七之八二、六七之八
三、六七之一四六、六七之一四五地號等六筆土地（以下簡稱合建六筆土地），由訴外人卿家公司出資，興建地下二層，地上十四層之店舖、集合式住宅。伊於訂約日，已簽發台中市第一信用合作社面額合計一千萬元支票五張與上訴人，作為支付履約保證金之用；另簽發八十六年七月十一日，金額一百四十二萬九千四百元之支票與上訴人己○○、簽發八十七年四月十八日，金額一百萬元之支票交與上訴人丙○○，作為預付保證金之用。嗣經上訴人與卿家公司會同鑑界結果，發見合建六筆土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大亨大樓所占用，作為機車道使用。上訴人顯已違反合建契約第七條之約定，卿家公司通知上訴人依約解決占用問題，上訴人並未履行。嗣卿家公司於八十六年九月六日經全體股東決議，將系爭合建契約之權利及義務，全部讓與於親府建設有限公司（下稱親府公司），由親府公司概括承受，親府公司於八十六年十二月五日經主管機關准許變更名稱為「親府開發股份有限公司」（即被上訴人）。伊已於八十八年五月間通知上訴人，上述概括承受契約已對上訴人發生效力。嗣兩造於八十八年六月九日據以訂立協議書，伊已為系爭合建契約之當事人，自得主張系爭合建契約之權利。玆上訴人對上述合建土地被第三人占用之問題仍不能解決，上訴人顯已違反系爭合建契約第七條之約定，依同契約第二十七條，應將所收保證金加倍返還於伊。又上訴人未依約履行，致伊不能施作工程，合建契約之目的不能達成，伊已向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人即應負回復原狀之義務，應將收受之保證金返還於伊，並依系爭合建契約第二十七條加倍返還定金，並給付遲延利息等情。爰本於履行合建契約及契約解除回復原狀之法律關係，求為命上訴人（六人）連帶給付伊二千萬元，上訴人己○○給付伊二百八十五萬八千八百元、上訴人丙○○應給付伊二百萬元，及均自受領時起加計法定遲延利息之判決（關於被上訴人請求上訴人「連帶」給付暨利息超過自八十八年八月二十五日起算部分，業據原審駁回被上訴人該部分請求，被上訴人對「駁回其餘上訴」部分未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人主張其公司已概括承受卿家公司與伊間所訂合建契約之一切權利義務關係，未能舉證，自不足採信。伊雖曾於八十八年六月九日與親府公司簽訂協議書，但該協議書僅屬預約性質，並非本約。又上述合建土地被第三人占用問題，伊祇須在合建建物結構體全部完成以前解決，即不違反合建契約第七條之約定，被上訴人率然解除契約，即有未當。且上開合建土地被第三人占用之面積，經地政機關鑑界結果只有兩坪，占合建面積比率甚小，不致影響合建工程之施作，被上訴人不得據以解除契約等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，就其中關於駁回被上訴人請求：㈠上訴人六人給付二千萬元本息，㈡上訴人己○○給付二百八十五萬八千八百元本息；㈢丙○○給付二百萬元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明（利息均自八十八年八月二十五日起算），無非以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出合建契約書、協議書、支票影本、親府公司臨時股東會紀錄影本、公司登記事項卡影本及卿家公司與親府公司所訂讓渡書原本為證，並經第一審勘驗現場及囑託台中市中山地政事務所測繪屬實，製有複丈成果圖可據。又被上訴人確有概括承受卿家公司依據系爭合建契約對上訴人之一切權利義務之事實，亦經證人即卿家公司之股東黃秀如、張順賓、張萬露、張獻德、張獻銘、張鈞豪、張志豪、張澤豪於另案（台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三一四號）偵查中證述屬實，有偵訊筆錄影本可據，上訴人又未能舉證證明臨時股東會紀錄及讓渡書為偽造，所辯自不足採。次查卿家公司雖於八十六年九月十五日經前台灣省建設廳核准解散，惟該公司於同年四月二十二日與上訴人簽訂之系爭合建契約，在該契約未履行完畢或概括移轉與他人之前，其債權債務尚未了結，清算人於接任後，自應繼續「了結現務」，以完成清算程序。卿家公司與被上訴人於八十六年九月六日雖經二公司股東會決議，而將卿家公司與「地主」合約上之權利與義務由被上訴人概括承受，但在「地主」承認以前，依民法第三百零一條規定，對「地主」不生效力，卿家公司仍是契約當事人。是八十七年十月二十三日、八十八年一月十二日，卿家公司寄發存證信函於被上訴人；八十八年一月二十日，與上訴人簽立協議書，均仍以卿家公司名義為之，於法並無不合。從而，被上訴人主張伊公司已與卿家公司訂立讓與契約，受讓系爭合建契約所載對於上訴人之一切權利義務等情，即屬可採。又被上訴人概括承受卿家公司與上訴人間之權利義務關係以後，由被上訴人與卿家公司共同於八十八年五月十一日，以存證信函通知上訴人，上訴人於八十八年五月三十一日寄與被上訴人公司之存證信函以觀，足證被上訴人及卿家公司以前開存證信函所為「概括承受系爭合建契約一切權利義務」之意思表示，至遲已於八十八年五月三十一日，合法送達上訴人，依民法第三百零五條第一項之規定，有關卿家公司依據系爭合建契約，對於上訴人之一切權利義務，均已轉讓與被上訴人。被上訴人概括承受卿家公司與上訴人間所訂合建契約之一切權利義務關係以後，於八十八年六月九日，與上訴人另訂協議書，足見上訴人顯已同意被上訴人概括承受卿家公司依系爭合建契約所生之一切權利義務關係。且依上開協議書內容觀之，就雙方合建房屋之權利與義務，已有明確之約定，其性質自屬本約，而非預約。玆上訴人所提供之合建六筆土地中之上開地段六七之一四五地號土地如附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大亨大樓所占用，作為機車道使用，並為上訴人所不爭，顯見上訴人已違反合建契約第七條之約定，經被上訴人於八十八年六月三十日定期催告上訴人出面處理第三人占用合建土地問題，上訴人以八十八年七月十二日存證信函答稱已取得臨地即明錩大亨大樓所有人同意拆除地上物，並交付明錩大亨大樓主任委員出具之切結書，表示就占用部分之建物同意由被上訴人拆除，然該切結書僅係明錩大亨大樓管理委員會主任委員個人所開立，並未經明錩大亨大樓全體所有人之授權，明錩大亨大樓全體所有人於八十八年七月二十七日，以存證信函主張未授權該大樓主任委員開立切結書，顯見上述合建土地被第三人占用之問題仍不能解決。再者，系爭合建契約係建築地下二層，地上十四層（嗣改為十二層）之店舖、集合式住宅，房屋建築完成後，兩造各自分得之房屋樓層及面積已於契約第二條及第三條中訂明，顯見整棟大樓整體規劃，若合建之土地面積減少六平方公尺，則興建之合法建物面積減少，兩造無法完全依照合建契約原定之方法分配房屋，顯難達原契約之目的。上訴人所辯，合建之土地減少六平方公尺，不致影響合建工程之施作云云，顯非可採。又系爭合建契約第七條，係約定合建之土地如有設定地上權等權利者，上訴人應於合建之建物結構體全部完成時，負責全部解決清楚，並未約定系爭土地如有被他人占用之情形，上訴人祇須於合建之建物結構體全部完成時，負責全部解決清楚，即不構成違約。是上訴人所辯，亦非有據。綜上所述，上訴人既未能解決其合建土地被第三人占用之問題，顯未盡合建契約第七條所定「保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人占有」之義務，依同契約第二十七條約定，上訴人即應將所收保證金一千萬元加倍返還被上訴人。是被上訴人請求上訴人（六人）給付二千萬元本息，洵屬有據。末查，系爭合建契約，並無任何有關被上訴人應支付上訴人己○○、丙○○二人拆除在合建土地上房屋補貼金之約定。是上訴人己○○、丙○○收受上述二張支票票款，顯係預付保證金之性質無疑。上訴人己○○、丙○○二人所收上述二筆款項既屬保證金，亦應加倍返還於被上訴人。則被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人己○○、丙○○各應返還二百八十五萬八千八百元本息、二百萬元本息，亦無不合等詞。為其判斷之基礎。
查，原審謂卿家公司與被上訴人公司股東會決議，將卿家公司與「地主」合約上之權利義務由被上訴人概括承受，但在「地主」承認以前，依民法第三百零一條規定，對「地主」不生效力。復謂被上訴人與卿家公司「概括承受系爭合建契約一切權利義務」之意思表示，至遲於八十五年五月三十一日，合法送達於上訴人，依民法第三百零五條第一項之規定，有關卿家公司依據系爭合建契約，對於上訴人之一切權利義務，均已轉讓與上訴人云云。惟查，民法第三百零一條係所謂「免責的債務承擔」之規定，與第三百零五條第一項所謂「併存的債務承擔（概括承受）」之規定，迥然有異。原審先則謂為被上訴人承受系爭合建契約上之權利義務，係「免責的債務承擔」，繼則又稱係「併存的債務承擔」，前後持論相互矛盾，已屬可議。則被上訴人係基何法律關係承受系爭合建契約之一切權利義務，猶待審認明晰。又上訴人辯稱：「系爭土地遭鄰地占用部分約僅二坪，且位於合建土地之邊陲地帶，縱該部分原設計作為地下擋土設施及外牆位置，仍不致影響地上建物之事實，已據姜樂靜、蘇懋彬建築師結證屬實。況，倘若本合建工程終將因該二坪爭議而稍需變更設計，其情亦屬建築業界之常態，亦無礙合建契約之履行。縱因被上訴人因變更設計受有損害，亦屬合建契約第七條損害賠償之問題」（見一審卷第二五三、二五四頁，原審卷第二宗第一二六、一二七頁）；「伊知悉系爭土地傳有爭議，即主動請求地政機關會同鑑界，積極與臨地大樓協調，更事先規劃無法解決時之變通措施，亦即配合建築設計之需要，正式委由原設計建築師並經被上訴人蓋章同意，於八十八年六月十七日向建管機關提出變更設計申請」（見原審卷第二宗第一二四、一二五頁）各等語，為其重要之攻擊防禦方法；且攸關被上訴人是否已同意變更，且該二坪土地如對合建並無影響，被上訴人主張加倍返還保證金是否允洽，原審悉未調查審認，並說明其取捨意見，亦有未洽。另被上訴人主張已解除契約（見第一審卷第六頁），本件原審未審認合建契約是否已合法解除，猶依履行合建契約之法律關係，為上訴人敗訴之判決，亦欠允當。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日