最高法院民事判決 九十二年度台上字第三五五號
上 訴 人 大嵩建設股份有限公司法定代理人 李啟元訴訟代理人 黃世芳律師被 上訴 人 甲○○
乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月五日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及其上訴，暨命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人起訴主張：兩造於民國八十二年二月十八日訂立合建契約，被上訴人提供其共有坐落基隆市○○區○○段五一九之五、五一九之六、五一九之八、五一九之十、五一九之十三等號土地與伊合建房屋，伊給付新台幣（下同）四百萬元予被上訴人，作為履約之押金。依合建契約書第九條約定，被上訴人應於合建房屋結構體完成及伊點交房屋時，分別退還一百萬元、三百萬元。伊已於八十四年十二月二十一日點交房屋，詎被上訴人僅於房屋結構體完成時返還押金一百萬元，餘三百萬元迄未退還，應負遲延之責，且屬違約行為，依合建契約書第十條約定，伊得請求與押金三百萬元等額之違約金。另兩造於房屋興建完成後分配房屋，並就應互為補貼之金額（下稱補貼款）達成協議，被上訴人應於使用執照取得後六十日內給付補貼款二百五十四萬元，乃被上訴人僅給付一百五十萬元，餘欠一百零四萬元未付等情，求為命被上訴人給付六百七十萬五千六百八十四元及自八十五年八月二十日起加計法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服；又第一審判命被上訴人給付上訴人一百五十四萬五千五百八十二元本息，其中七十萬七千六百八十二元本息部分，經原審判予維持，因不得上訴第三審，均已告確定）。
被上訴人則以：上訴人未依約於八十四年七月二十二日完工交屋，且其於八十四年十二月二十一日僅交付房屋大門鑰匙，未交付建物所有權狀；又消防設備、電梯等公共設施及發電機等設備亦均未點交，並有諸多瑕疵未修補，其給付顯與債之本旨不合，不能認已點交房屋，伊無返還押金義務。況上訴人逾期交屋，應給付伊違約金；伊代上訴人墊付水電費、地價稅、增值稅、印花稅、代書費等，上訴人應返還；系爭房屋內部未完成，上訴人未依承諾退款，瑕疵部分亦未修補，且未依約交付地下停車位，應賠償伊損害。以之與上訴人請求抵銷後，伊亦無給付義務等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人給付超過七十萬七千六百八十二元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人請求被上訴人再給付五百十六萬零一百零二元本息之上訴，無非以：兩造間訂有合建契約，上訴人給付押金四百萬元予被上訴人，被上訴人僅退還一百萬元，其餘三百萬元尚未返還，且未依協議給付上訴人補貼款一百零四萬元。又上訴人已於八十四年十二月二十一日點交房屋予被上訴人，此觀點交書之記載甚明，依點交書所載，系爭房屋未完成踏腳板、流理台等，僅屬不完全給付；而房屋瑕疵尚未修補，亦僅係瑕疵修補請求主張之問題；另交付所有權狀、電梯取得證明及車位使用、公共設施分配取得住戶協議，發電機、消防設備、水電設備派員操作等，均屬契約附隨義務，非得認定其未點交房屋。茲就被上訴人得主張抵銷之金額，審酌如下：㈠被上訴人為上訴人代墊水電費、地價稅、土地增值稅、印花費共計五萬一千七百八十四元；另代墊代書費九千元部分，亦有證明書為證，上訴人否認被上訴人代繳代書費，尚不足採。㈡房屋內部未完成部分計五十二萬六千元，此為上訴人所不爭。㈢逾期交屋違約金部分：依合建契約書第十五條約定，上訴人應於領到房屋使用執照之日起二個月內點交房屋，逾期交屋每逾一天罰款一萬元。系爭使用執照於八十四年五月二十二日核發，上訴人於八十四年十二月二十一日交屋，共遲延一百五十二日。上訴人雖於八十四年十月十七日發函通知被上訴人交屋，惟被上訴人爭執其未完工，上訴人亦未能證明當時已處於可交屋狀態；另被上訴人分得之房屋在建築時即已聲請變更格局，非取得使用執照後變更。是上訴人陳稱因被上訴人受領遲延及要求變更格局增加工時，伊不負遲延責任云云，均非可採。查被上訴人因合建可分得房屋達十間，上訴人如依約履行，其獲利非小，參酌一般客觀事實、社會經濟狀況，兩造就此部分違約金之約定，核屬相當，上訴人應給付遲延違約金一百五十二萬元。㈣房屋完工及瑕疵修補費用六十萬一千二百六十元：系爭房屋確有如原判決附表所示之未完工及瑕疵部分，其完工及修復費用如該附表所示，此有台灣省建築師公會鑑定報告可按。其中水溝加蓋工程部分，上訴人主張伊依設計圖無庸負責，然未能舉證證明；擋土牆工程部分，上訴人曾於八十四年十月二十七日，承諾現場仍有落土部分將予負責處理，有其員工張傳簽名於現場圖可證；同附表編號八至十一部分，係二戶房屋打通成一戶，上訴人因而減省電視對講機、水錶、電錶、硫化銅門費用計五萬七千九百元；編號十二踢腳板部分，上訴人承認未施作，所稱已將材料交付予被上訴人，並無證據證明；另編號十三至二十部分，上訴人指其費用過高，且編號十八部分係颱風所致之損害云云，並無證據證明，無可憑採；另編號二十一至二十三，屬施工及修補之必要費用，上訴人陳稱無庸負責，亦非可取。又上訴人指未施工及瑕疵部分係公共設施，乃大樓住戶之共有債權，被上訴人不得主張抵銷云云，然被上訴人分得之房屋仍登記為其所有，未移轉買受人，自仍得主張抵銷。㈤停車位部分：查被上訴人依合建契約可分得停車位八個，上訴人僅交付七個，顯未依約履行，應按其出售一個停車位與訴外人章慶明之價格七十八萬元，賠償被上訴人。以上被上訴人得主張抵銷之金額計為三百四十八萬八千零四十四元。再上訴人於八十四年十二月二十一日點交房屋予被上訴人，被上訴人未依約返還押金三百萬元，應自八十四年十二月二十二日起負遲延之責；另被上訴人原應於使用執照核發後二個月內即八十四年七月二十一日前給付上訴人補貼款，其就未付之一百零四萬元，應自同年七月二十二日起負遲延責任；而被上訴人係於八十五年八月二十日主張抵銷，故計至同年八月十九日止，上訴人就上述押金及補貼款，各得請求之法定遲延利息為九萬九千四百五十二元、五萬六千二百七十四元，與上述押金、補貼款合計，共四百十九萬五千七百二十六元。扣除被上訴人得主張抵銷之三百四十八萬八千零四十四元，被上訴人尚應給付上訴人七十萬七千六百八十二元。上訴人雖主張被上訴人未依約返還押金，應依合建契約書第十條約定給付三百萬元違約金云云。惟上訴人原應於八十四年七月二十二日交屋，其遲至同年十二月二十一日始交屋，且所交付之房屋有未完工及瑕疵部分，已如前述；而上訴人交付押金之目的，在確保履行合建契約所定義務，其固已交屋，惟既有上開未完全履約之債務不履行情事，如被上訴人於上訴人交屋時，不論所點交之房屋是否有瑕疵，均應返還押金，有違押金之本意。被上訴人於上訴人完全履約前，不因上訴人已交屋，即負返還上開押金之義務。上訴人依合建契約書第十條約定，請求被上訴人給付違約金三百萬元部分，尚屬無據。從而，上訴人本於合建契約，請求被上訴人給付之金額於超過七十萬七千六百八十二元本息部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟原審對於八十四年十二月二十一日上訴人點交房屋時，被上訴人有無返還押金三百萬元之義務，及應否負遲延責任，先稱「上訴人於八十四年十二月二十一日點交房屋予被上訴人，被上訴人未依約返還押金三百萬元，應自八十四年十二月二十二日起負遲延之責」「系爭房屋未完成部分僅踏腳板、流理台，僅屬不完全給付，房屋瑕疵尚未修補，亦僅係瑕疵修補請求主張之問題，另交付所有權狀……等，均屬契約附隨義務，非得認定上訴人未為點交」；繼則謂「上訴人交付押金之目的，在確保履行合建契約所定義務，其固已交屋，惟既有上開未完全履約之債務不履行情事，如被上訴人於上訴人交屋時，不論所點交之房屋是否有瑕疵，均應返還押金，有違押金之本意。被上訴人於上訴人完全履約前，不因上訴人已交屋，即負返還上開押金之義務」，並據以駁回上訴人依合建契約書第十條約定請求被上訴人給付違約金三百萬元，其判決理由前後矛盾，已有可議。且被上訴人分得之房屋雖有二戶併成一戶，並因而減省電視對講機等費用之情形，惟被上訴人主張上訴人承諾退費（見原審更㈠卷一九頁反面），上訴人已予否認（同上卷六九頁正面、一一六頁反面），原審認被上訴人就該減省費用得主張抵銷，理由何在？又兩造係按約定比例取得合建之房屋，而關於原判決附表編號一、二、四、五、六、十九、二十所示部分，上訴人主張其為公共設施（同上卷一六０頁反面），該部分既非分由被上訴人單獨取得所有權，則被上訴人何以得就其施工費用，請求上訴人全數賠償？亦均未加說明。另關於上訴人未依約交付停車位部分，依被上訴人所稱「上訴人將被上訴人甲○○分得之地下一層編號５之車位（其主建物門牌為基隆市○○路○○○號五樓），出售予第三人章慶明，並交付其使用，依民法第二百二十六條第一項規定，應負債務不履行損害賠償責任，賠償伊一百二十萬元」等語（同上卷一八頁正、反面，四七頁反面，八二頁正面、、一三八頁反面、一五二頁正面），顯係主張上訴人就該特定車位給付不能，應負損害賠償責任；惟對此上訴人一再陳稱「依兩造八十二年五月十二日房屋合建分配協議書，已明白約定地下一層編號５之車位係屬伊所有，非甲○○所有。由於章慶明向被上訴人購買基隆市○○路○○○號五樓建物，同時向伊購買停車位，因停車位須附屬登記於主建物，並隨主建物之移轉而移轉，故系爭停車位之持分登記於上開主建物下，然不能因此即謂此停車位之所有權屬主建物所有人甲○○所有」（同上卷七二頁正面、一六二頁反面至一六三頁正面）。乃原審就上述兩造攻防訴訟資料，俱未審酌，即以上訴人交付停車位數量不足為據，令上訴人負損害賠償責任，尚有未洽。再依兩造所陳，該地下一層編號５停車位之應有部分係登記於陳寶珠所有之主建物下，倘係如此，上訴人將之售予訴外人章慶明，對陳寶珠是否即構成給付不能？另一被上訴人乙○○何以得就分配予陳寶珠之車位主張權利，並為抵銷之主張？原審均未調查審究，遽認被上訴人得主張抵銷，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。又解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。系爭合建契約書第十條全文為「如甲方（即被上訴人）不履行本約時，除將已收乙方（即上訴人）之押金即時退還與乙方外，並須另備三倍於押金之金額付與乙方作為本約之違約金，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用，如乙方不履行本契約時除乙方所付甲方之押金由甲方沒收外，並另備二倍押金之金額付與甲方作為違約金。至其已施工之工程無條件任由甲方沒收」，所謂「不履行本約」，是否包括押金之給付及返還，案經發回，請併注意調查之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 許 朝 雄法官 朱 建 男法官 謝 正 勝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日