最高法院民事判決 九十二年度台上字第三五六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭一成律師被 上訴 人 乙○○即呂法定代理人 蔡冠憶訴訟代理人 徐豐益律師右當事人間請求確認父子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十一年度家上字第一ＯＯ號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人係其生母呂仲如（於民國九十年六月十三日死亡）與伊同居所生之非婚生子，並曾經伊撫育，依民法第一千零六十五條第一項之規定，被上訴人即為伊之婚生子。惟因呂仲如之父母拒絕提供各項證件，令伊無法辦理認領戶籍登記，且被上訴人亦經呂仲如生前同意由上訴人在原審追加之被告蔡冠憶、呂叔如收養為養子（上訴人對蔡冠憶、呂叔如所提之追加訴訟，經原審裁定駁回後，上訴人不服，提起抗告，由本院另行裁定駁回其抗告），以致兩造間父子關係存否不明確，而有以確認判決除去此不安狀態之必要等情，爰求為確認兩造間父子關係存在之判決。
被上訴人則以：伊未曾由上訴人撫育，而係由生母呂仲如及外祖父母暨上訴人在原審追加之被告蔡冠憶、呂叔如所撫育。況呂仲如生前已聲請法院認可由蔡冠憶、呂叔如夫妻共同收養伊為養子，且依本院六十三年台上字第一七九六號判例意旨，上訴人提起本件訴訟，亦為法所不許等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：按民法對於生父之認領行為，未必以意思表示為之，亦有依撫育之事實而生認領者，故非婚生子女之生父，如欲認領非婚生子女，只須以觀念通知對非婚生子女或生母為之，不得對之提起認領之訴。次按民法第一千零六十五條第一項之生父認領，其性質為形成權之一種，惟此種形成權之行使，法律既未明定生父應以訴為之，上訴人起訴請求，自屬不合。又非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴（最高法院六十三年台上字第一七九六號、四十三年台上字第一一八Ｏ號判例參照）。本件上訴人以其與被上訴人之生母呂仲如有同居之事實，並曾撫育被上訴人，主張被上訴人依民法第一千零六十五條第一項之規定，視為上訴人之婚生子，因而訴請確認兩造間父子關係存在，依上說明及判例意旨，即有未合等詞，為其判斷之基礎。
惟查依據起訴狀所載之內容，上訴人係請求確認兩造間父子關係存在，並非認領被上訴人，是本件即無本院六十三年台上字第一七九六號判例所示意旨生父不得以訴認領非婚生子女之適用。乃原審竟援引該判例，認上訴人之請求於法不合，自有未當。次查上訴人係以被上訴人為其生母呂仲如與上訴人同居所生之非婚生子，並曾經上訴人撫育，依民法第一千零六十五條第一項之規定，視為上訴人之婚生子，因而主張兩造間父子關係存在，此觀上開起訴狀所載之原因事實即明。倘此項主張果為真實，則本院四十三年台上字第一一八Ｏ號判例意旨「非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴」，亦無適用於本件之餘地。乃原審就上訴人前開主張未於判決理由項下說明其取捨意見，即依此判例，而為上訴人不利之判決，並屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日