最高法院民事判決 九十二年度台上字第四一八號
上 訴 人 辛○○
甲○○子○○己○○壬○○乙○○共 同訴訟代理人 陳正磊律師上 訴 人 李明宗、李春萬、李圳即祭祀公業李德茂管理人訴訟代理人 郭鎮周律師
王桂樹律師上 訴 人兼 參加 人 庚○○
丁○○丙○○
參 加 人 癸○○
戊○○右 五 人訴訟代理人 王桂樹律師右當事人間請求確認派下權存在等事件，兩造對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈢字第二五七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人辛○○、甲○○、子○○、己○○、壬○○、乙○○之上訴及命上訴人庚○○、丁○○、丙○○移轉所有權登記暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人李明宗、李春萬、李圳之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人李明宗、李春萬、李圳負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
理 由本件上訴人辛○○、甲○○、子○○、己○○、壬○○、乙○○（下稱辛○○等六人）主張：伊為訴外人李啟明之子孫，李啟明係訴外人李媽福之長男，李媽福則為祭祀公業李德茂之派下，伊應均屬該公業之派下。詎對造上訴人丁○○、丙○○及參加人癸○○、戊○○（下稱丁○○等四人）之被繼承人李四海，於民國七十一年一月八日向臺北市政府民政局申報上開公業派下系統表時，竟故意將李啟明之子孫漏予列入，並將非屬李媽福過繼子之訴外人李清泉列為公業之派下，進而分配財產。事實上，伊對上開公業李媽福房份有二分之一權利，臺北市政府於七十四年至八十一年間先後徵收公業所有坐落臺北市○○段○○段○○○號等多筆土地所核發之補償費，李媽福房份應分得新臺幣（下同）一千八百六十八萬零六百元，伊為李啟明之子孫，可分配二分之一即九百三十四萬零三百元，對造上訴人李明宗、李春萬、李圳係祭祀公業李德茂管理人（下稱祭祀公業李德茂管理人）自應將伊應得之金額為給付。又上開公業與人合建房屋，按李媽福之房份，其中臺北市○○街○○○巷○○弄五九之二號四樓、五樓及同巷七九之二七號一樓房屋三戶，應分配與李媽福之長子李啟明，但五九之二號四樓卻分配登記為對造上訴人庚○○所有，其餘二戶則登記為李四海所有，嗣辦理繼承登記為丁○○、丙○○共有。庚○○、丁○○、丙○○無法律上原因而取得所有權，致伊受損害，應分別將上開房屋之應有部分二分之一辦理所有權移轉登記與伊。再，伊為上開公業之派下員，自有對祭祀公業李德茂管理人提起確認派下權存在訴訟之必要等情，求為確認伊就祭祀公業李德茂之派下權存在，並命㈠、祭祀公業李德茂管理人給付辛○○四百六十七萬零一百五十元，給付甲○○、子○○、己○○、壬○○、乙○○（下稱甲○○等五人）每人各九十三萬四千零三十元，暨均加計法定遲延利息。㈡、庚○○將臺北市○○街○○○巷○○弄五九之二號四樓房屋（整編後為臺北市○○路○段○○巷○○號四樓）所有權應有部分二分之一移轉登記與辛○○取得應有部分四分之一、甲○○等五人各取得應有部分二十分之一。㈢、丁○○、丙○○應將上開同號五樓（整編後為臺北市○○路○段○○巷○○號五樓）暨同街二五二巷七九之二七號一樓（整編後為臺北市○○路○段○○號）房屋所有權應有部分四分之一移轉登記與辛○○取得應有部分八分之一，甲○○等五人各取得應有部分四十分之一之判決。
上訴人李明宗、李春萬、李圳即祭祀公業李德茂管理人暨庚○○、丁○○、丙○○則以：對造上訴人辛○○等六人於起訴之初主張李清泉乃李媽福之過繼子，嗣改口否認李清泉之子孫係派下員，應非可採。又上開公業媽福房在日據時代曾向紫貴房派下李臣祈借款，並以公業房份應得之租谷抵當利息，嗣因李啟明之派下不願償還該債務，乃由李清泉派下向紫貴房派下李臣祈之子清償上述債務，贖回及承受媽福房之派下權，李啟明之後代子孫即無派下權可言，上訴人自無權請求分配公業財產等語，資為抗辯。
原審以：祭祀公業李德茂派下有李媽福、李旺、李來發、李永傳、李永樹、李朝枝、李紫貴七大房。依兩造不爭之李氏虎岫大二房譜序根原記載「媽福序景公長子也生嘉慶戍寅十月二十一日已時（一八一八）娶劉氏金生道光乙未二月初三日五時（一八三五）有二子長子啟明次子興旺第二子清泉出繼媽福為第二子（二十六世）」，李媽福為長房，生長男李啟明，過繼李旺之次男李清泉為次男；李氏大宗譜記載：「媽福房下分為啟明與清泉（入嗣）」，則李啟明、李清泉之子孫均為公業派下甚明。李媽福長男李啟明，下生長子李厚、次子李柳（李柳生子李火生，亡絕戶。）；李厚生長男李登科、次男李文彬；李登科無子女，收養辛○○為養女，生子宗家，繼承宗祠，雖為女子，辛○○享有派下權；李文彬生長男甲○○、次男李仍燦（亡絕）、三男乙○○、四男己○○、五男壬○○、六男子○○，有繼承系統表及戶籍謄本可稽，辛○○等六人為媽福房長子李啟明之子孫，亦為對造所不爭。李四海於七十一年一月八日，向臺北市政府民政局提出派下系統表，漏列李媽福房，將李媽福長男李啟明子孫全部排除，而列次男李清泉子孫分配財產，雖經公告，但該公告上明載：「本公告係依申請（報）人之申請（報）代為公告，內容如有不實情事，概由申請（報）人負責。行政機關受理申報祭祀公業派下員名冊，係依行政慣例及祭祀公業土地清理要點及其補充規定所為之便民工作，僅為提供地政機關登記時之參考資料，無確定私權之法律上效力，嗣後倘有任何糾紛，係屬私權範圍，應由權利關係人訴請民事管轄法院審理。」字樣。李四海於臺灣臺北地方法院八十二年度重訴字第七五五號給付補償費事件所提出之序譜根源內容亦同，辛○○等六人所提出李氏大宗譜及戶籍謄本足以證明其為祭祀公業李德茂之派下。祭祀公業李德茂管理人否認辛○○等六人就系爭祭祀公業之派下權存在，致其私法上之地位有受侵害之危險，而此危險須以確認判決始得除去之，自應認辛○○等六人有提起本件確認之訴之法律上利益甚明。次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理。民法第一條定有明文。依臺灣民事習慣，祭祀公業之派下權，在同一公業間可互相讓渡，且某一派下基於自己之權利，將派下權讓渡予其他派下，不需獲得所有派下之同意。公業派下對其他同一公業派下之一人或數人讓渡其派下權，而脫離該公業，即舊慣的所謂「歸就」，亦即轉讓之意。故按舊慣例所謂「歸就」，係指公業派下對於其他同一公業派下之一人或數人，讓渡其派下權，而脫離該公業而言。此即因派下之意思，將自己的派下權，讓與其他派下，而脫離祭祀公業之構成員資格。此種脫離，只要欲脫離的派下與繼受派下權之派下，彼此達成協議，無需其他派下員同意。惟所謂歸就，仍須以派下間基於明示或默示之意思而就派下權之轉讓互相表示一致者，始足當之。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。再按當事人主張有利於己之事實時，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。則祭祀公業李德茂管理人主張李啟明之派下權有歸就之事實，自應就該事實負舉證責任。庚○○暨丁○○等四人雖提出昭和十二年二月六日之領取證及田租分配表為證，惟查各該書證均屬影印本，且領取證記載：「……前貴殿（李萬昌、李太平）之先父（李清泉）所有向拙者（李玉盤）之先父（李臣祈）借用款額即將李德茂祭祀公業貴殿應得之額小租谷付拙者支拂以為抵當利息之事今般雙方妥議拙者願領收前記金額遂將借用款額全部拂消其借用證書經已遺失倘若日後發見者作為廢紙無效即將李德茂祭祀公業貴殿應得之額小租谷自昭和拾貳年度晚冬起由貴殿支拙此乃雙方喜悅各無反悔特立此領收證為證」。探究其文義，僅敘明係李清泉個人向李臣祈借款，並未記載李清泉子孫係「代替」媽福房還款贖回派下權，故借款究係李清泉個人向李臣祈借款而由其子孫償還，抑或係媽福房借款而由李清泉子孫償還，就其內容觀之，難認有代替媽福房還款之事實。李啟明之子孫亦未有何舉動或其他情事，足以推知其有將派下權轉讓與李清泉子孫所有之意思，故此領取證尚不能證明李啟明之子孫已將其派下權轉讓與李清泉子孫。則祭祀公業李德茂管理人稱在日據時代，李媽福房向同公業派下紫貴房借款，而以媽福房應得公業之租谷為抵當利息，嗣因李啟明派下不願償還債務，乃由李清泉派下清償，贖回媽福房之派下權云云，自非可採。證人吳石登於臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○八七一號及八十四年度偵字第五六八號案證稱：「當初報的表是依派下所提供，且伊等是以戶籍為準來製作。……在光復前不久，李清泉要去向李玉階（紫貴房派下）還其李母媽福所欠之錢……但李啟明當時沒有還，他的後代李厚也沒有還，李厚的長子李登科亦有親口說他不願還這筆錢」等語，經核與祭祀公業李德茂管理人所稱李媽福之借款，係由李清泉之子孫清償，並不相符。且證人吳石登出生於民國二十年，立領取證及田租分配表時年僅七歲，如何能知悉李啟明子孫不願還款之詳情，況所證述者為年代久遠之事，以一鄰家年少之人而能親身經歷並瞭解李家各房間債權債務之詳細狀況，實有違常情。再細析其證詞，充其量僅能證明李啟明子孫不願償還上開欠款，尚不能據以認定李啟明子孫出讓其派下權或其派下權已因歸就而喪失。上述李氏虎岫大二房譜序根原記載李媽福有二子，而證人吳石登製作之繼承系統表未列李啟明一房，兩者顯有出入。又吳石登製作之繼承系統表既僅憑派下提供及戶籍資料製作，而未詳細調查事實真相，自非絕對真實可信。而五十九年以後之公業田租分配表僅能證明李啟明子孫未受有田租分配之事實，依證據法則，尚不能以此推論李清泉子孫擁有全部媽福房之分配權，或李啟明之子孫已因歸就而喪失派下權。李啟明之子孫縱使知情而不爭執，亦不生歸就之法律上效果。祭祀公業李德茂分配合建房屋，媽福房分得臺北市○○街○○○巷○○弄五九之二號四樓（建號二二九四號）、五樓（建號二二九五號）及同巷七九之二七號一樓（建號二二七四號）房屋三戶，應登記與李媽福長子李啟明、次子李清泉各取得應有部分二分之一。但五九之二號四樓卻分配登記為庚○○所有，五九之二號五樓、七九之二七號一樓二戶則登記為李四海所有，李四海亡故後，由丁○○、丙○○於八十八年四月十二日辦理繼承登記，辛○○等六人就前開房屋有二分之一所有權，庚○○、丁○○、丙○○無法律上原因取得全部所有權，致辛○○等六人受有損害。庚○○應將上開五九之二號四樓房屋所有權應有部分二分之一辦理移轉登記與辛○○取得應有部分四分之一，甲○○、乙○○、己○○、壬○○、子○○各取得應有部分二十分之一。丁○○、丙○○應分別將上開五九之二號五樓及七九之二七號一樓房屋所有權應有部分四分之一移轉登記與辛○○取得應有部分八分之一，甲○○、乙○○、己○○、壬○○、子○○各應有部分四十分之一。末查祭祀公業李德茂管理人於辛○○等六人起訴前之八十一年十一月九日，已將臺北市政府徵收公業土地之補償費及公業房屋出售價金分配與派下七房，媽福房應得之金額業經給付與庚○○、李四海，為兩造所不爭，顯然公業並無任何不當得利，則辛○○等六人請求祭祀公業給付補償費及房屋價金分配款並加計法定利息，為無理由，不能准許。綜上所述，辛○○等六人訴請確認派下權存在，及依不當得利法律關係，請求庚○○、丁○○、丙○○辦理前開房屋所有權應有部分之移轉登記，尚無不合，應予准許。至請求祭祀公業給付補償費及房屋出售款項部分，則不應准許等詞。因而將第一審所為辛○○等六人敗訴之判決，關於確認派下權存在及移轉房屋所有權登記部分予以廢棄，改為如辛○○等六人聲明之判決，關於請求祭祀公業給付補償費及房屋價金分配款部分予以維持，駁回辛○○等六人之上訴。關於原審駁回辛○○等六人請求祭祀公業李德茂給付補償費及房屋出售款項之上訴暨改判命庚○○、丁○○、丙○○為移轉房屋所有權應有部分登記部分：經查辛○○等六人就補償費及房屋出售款項之請求，係主張該款為祭祀公業李德茂應發給李媽福房份額之一半，屬伊應得之款，因公業未發給而請求給付，並依不當得利法律關係請求，原審既認辛○○等六人對祭祀公業李德茂有派下權存在，乃竟未說明派下員何以不能向公業請求給付系爭款項，徒以祭祀公業李德茂業將款項發給李清泉之子孫即庚○○等人，公業無不當得利，而駁回辛○○等六人此部分上訴，於法自屬可議。次查辛○○等六人所提繼承系統表雖記載李厚為李啟明之長男，李柳為次男，李柳之子李火生亡絕字樣，惟提出之戶籍謄本則載明李厚為李啟明之次男（長男改為次男），李火生為李柳之次男，依此記載，李厚、李火生應有兄長，如其兄長傳有後代子孫，是否影響辛○○等六人請求移轉房屋所有權之應有部分，尚值深究。原審未詳加調查審認明晰，即依辛○○等六人之請求而為庚○○、丁○○、丙○○敗訴之判決，亦不無判決理由不備之違法。辛○○等六人及庚○○、丁○○、丙○○上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於確認派下權存在部分：經核原審就此部分為辛○○等六人勝訴之判決，於法並無不合。祭祀公業李德茂管理人李明宗、李春萬、李圳上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件祭祀公業李德茂管理人之上訴為無理由，辛○○等六人及庚○○、丁○○、丙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日