最高法院民事判決 九十二年度台上字第四四四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇顯騰律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求返還承攬款等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十一年十月二十四日訂立承攬契約，由被上訴人承攬興建伊所有坐落雲林縣斗六市○○路○○○號新建樓房（下稱系爭工程），約定自八十一年十一月八日開工後一年內完工，逾期完工，每逾一日應給付懲罰性違約金新台幣（下同）三千元；詎被上訴人浮報數量、超收建材、未依約使用規格品牌物件，差價為六十五萬一千九百四十八元，又逾期一年未完工，經伊迭次催告均未獲置理，乃於八十四年八月八日向被上訴人為終止承攬契約之意思表示。被上訴人迄至終止契約止，尚未完成系爭房屋之第七期工程，預支之第七期工程款六十萬元，應予返還，逾期完工達六百三十八日，應給付懲罰性違約金一百九十一萬四千元，又浮報不實物品之差價六十五萬一千九百四十八元等情，求為命被上訴人再給付伊一百六十九萬元，及自八十四年八月九日起算之法定遲延利息之判決。並於提起上訴後，追加請求被上訴人再給付伊一百六十萬元及自追加聲明狀送達被上訴人之日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（第一、二審分別命被上訴人給付違約金十萬六千五百元、三十一萬六千五百元本息部分，未據其聲明不服，上訴人本訴及追加之訴，請求之金額超過上開金額，除已判命被上訴人給付外部分，原法院判決其敗訴，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：伊未能於八十二年十一月八日完工，係因應上訴人之請求，為保全其訴外人凱獻營造有限公司（下稱凱獻公司）、瀚威建設開發有限公司（下稱瀚威公司）因鄰地建築施工所生損害糾紛之求償證據，命伊自八十二年三月間至八十三年一月中旬停工所致，非可歸責於伊，伊實際施工期僅十個月，並未逾約定之一年期間；且伊於八十三年六月三十日完工，取得使用執照，其中除因應上訴人要求變更材質，或上訴人拒絕伊承包商進入工地而未施作部分外，均已完成，上訴人拒絕受領給付，伊不負任何責任；又承攬合約書第十條關於逾期損失約定，核係損害賠償總額性質之違約金；另上訴人支付級配費用二萬二千元，乃因開挖基地時，發現額外土壤內有生畜屍骨，應上訴人要求額外挖深，而協議補貼之挖土機及載運廢土費用，上訴人追加請求賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。並以伊業已完工，系爭承攬工程約定之總金額為四百三十六萬元，經扣除未施作部分費用，及上訴人已給付三百十八萬元後，尚欠餘款一百四十四萬六千零二十二點五元，反訴聲明求為命上訴人給付九十萬零五百十三元及自八十五年二月十四日起，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決（被上訴人反訴請求超過上開金額部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張兩造於八十一年十月二十四日訂立承攬契約，由被上訴人承攬系爭工程，總價款為四百三十六萬元，並約定自開工後一年內完成，逾期完工，每逾一日被上訴人應賠償懲罰性違約金三千元，詎被上訴人自八十一年十一月八日開工，於五樓結構體完成後，未依約就細部工程施工完成，迭經伊催告，仍未完工，伊乃以存證信函通知被上訴人，若未於八十四年八月八日施工者，即終止系爭承攬契約，且不另通知；被上訴人收受通知後，逾期仍未施工，系爭承攬契約已終止，伊已給付工程款三百十八萬元等情，有合約書、簡列指定材料設備品名表、工程估價單、存證信函、支票存根等件影本為證，堪信上訴人此部分之主張為真實。依系爭承攬合約第三條約定：﹁一、動工日期｜乙方（被上訴人）應於八十一年十一月正式開工。二、完工期限｜全部工程最遲限於開工日起一年內為工作天 (增建工程為六十天）。三、因故延期｜如因天災人禍確為人力所無法抗拒，須延長完工期限時，應由甲方（上訴人）之同意得順延之，乙方應按正常進度施工，不可忽急忽緩﹂，系爭合約已明定被上訴人之完工日期之計算為一年之﹁工作天﹂，上訴人抗辯一年係採日曆天云云，與系爭合約書明示條款不合，自非可採。按一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，系爭工程既約定以一年之「工作天」完成，自應將星期例假日及因天候致影響正常工作之進行之天數扣除；被上訴人開工日為八十一年十一月八日，於被上訴人未完工前，上訴人即於八十四年八月八日終止契約者，則自八十一年十一月八日起至八十二年三月十四日止之一二七天施工期間，雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數為五天，自八十二年十二月十五日起至八十四年八月八日止之六三九天施工期間，雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數為一七三天，合計無法工作天數為一七八天，有雲林縣農田水利會斗六站雨量紀錄表在卷可按。於上開施工期間中之星期例假日為一二六天。在上開雨量達零點五公厘以上而無法工作之天數中，經逐一比對天數結果，計有四十四天為星期例假日，應不得重複扣除，則系爭工程之非工作天數為二六０天。本件可歸責於被上訴人事由而逾期完工之天數為一四一天。系爭房屋因與鄰地之凱獻公司、漢威公司興建工程於八十二年三月間發生建築施工糾紛，上訴人為保全求償證據，命被上訴人自八十二年三月間停工至八十三年一月中旬之事實，經證人陳哲釧結證：﹁工程中因鄰居施工造成牆壁龜裂，被上訴人說上訴人要他停工，共停工二次，第一次牆壁龜裂，第二次是說房屋有傾斜，第一次停工斷斷續續，第二次停工約十至十一個月﹂在卷；參以上訴人因系爭房屋與鄰地大樓興建工程間之施工損害糾紛，而與鄰地建商凱獻公司、翰威公司達成調解，由凱獻公司、翰威公司於八十二年八月三十一日完成補強工程，亦有調解書影本為證。經審酌第一次停工時仍得斷斷續續施工，並非完全停工，且凱獻公司、翰威公司補強工程之期限為八十二年八月三十一日，按諸常理，縱未必即時補強至上訴人滿意程度，上訴人經訴外人公司補強系爭工程後，再命被上訴人停工之時間亦不至太久等情狀，堪認被上訴人因應上訴人與訴外人公司間之工程施工損害糾紛而停工之合理期間應為九個月。兩造約定之違約金條款雖成立於八十一年十月二十四日，依民法債編施行法第十八條規定，仍應適用八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條至第二百五十三條規定，查兩造所訂承攬合約第十條約定：﹁乙方（即被上訴人）倘無依照合約規定日期完工，乙方應賠償甲方（即上訴人）每日三千元之損失，以此類推﹂，顯係就被上訴人之遲延完工而為違約金之約定，且按日給付違約金者，而非預定一定之總額為給付，核其性質係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明，經審酌上訴人因被上訴人未遵期完工，造成上訴人無法如期進住，破壞其原訂使用計畫而遭受損失，及系爭工程已完成百分之九十進度，併當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭懲罰性違約金條款約定每日以三千元計算違約金，對照系爭工程總價款四百三十六萬元之比例言，尚不及千分之零點七，並未過高。被上訴人迄至系爭承攬契約於八十四年八月八日終止之日止，共逾期一四一天，上訴人僅於八十四年八月八日終止系爭承攬契約，對於被上訴人並未催告其給付違約金，上訴人就此尚不負遲延責任。是上訴人請求給付懲罰性違約金，於四十二萬三千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，即八十五年二月四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，亦無不合，應予准許，逾此之請求，為無理由。第按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項固定有明文，惟所稱預期利益，須具有客觀的確定性。依證人林耀堂之證詞，顯見林耀堂僅係先瞭解承租狀況，俾供呈報總公司參考而已，參以上訴人原在現址開設書局，因本件興建工程暫時向訴外人章高秋無償借用房屋，約定使用期限至系爭工程完工之日止，益見上訴人興建系爭房屋，原意在自行居住使用者至明，至於其因本件工程逾期未完工，雖仍須另行向訴外人無償借屋使用，惟其既未另行支付使用房屋之代價，則其在系爭承攬契約於八十四年八月八日終止前，即無受有相當租金之損害可言，其追加請求被上訴人給付相當於租金損害三百九十八萬七千五百元之預期利益者，自屬無據。其次，被上訴人固未依系爭承攬合約完成全部工程，惟就其已完成之部分工程，經第一審囑託台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處於八十七年八月二十四日補充鑑定結果，合計費用為四百十三萬七千零三十八元（含合約附註欄第八款所示預定之稅金總額一十萬元），其中第（二三）項ＤＷ３鋁門、（二四）Ｄ６鋁門、（二五）Ｗ１鋁窗、（二六）Ｗ２鋁窗、（二七）Ｗ４鋁窗項目工程，僅有框架，未安裝完成，惟被上訴人既已完成該部分之框架工程，亦非全然無價值，參以該部分工程另經該辦事處於八十六年七月十四日，第一次一萬五千一百七十五元者，亦有該辦事處八十六年七月十四日鑑定報告書可參，應堪採信，則系爭被上訴人完成工程之實際價格應為四百零九萬一千五百十三元，且工程已完成百分之九十以上，扣除上訴人支付之工程款三百十八萬元後，尚有不足，上訴人空言主張被上訴人應返還預支之第七期工程六十萬元、浮報工程款六十五萬一千九百四十八元，及溢領碎石級配二萬二千元云云，均屬無理由。被上訴人完成工程之實際價格應為四百零九萬一千五百十三元，經與預定工程比對結果，於各自扣除預定稅金總額十一萬元後，被上訴人約完成總工程進度之百分之九十，上訴人依系爭承攬合約附註欄第八款所示，應負擔之稅金比例以九成計算以九萬九千元為合理。合計上訴人應支付之系爭工程款為四百零八萬元，扣除上訴人已給付三百十八萬元後，尚欠餘額為九十萬零五百十三元。是被上訴人依民法第五百十一條之規定，反訴請求上訴人給付九十萬零五百十三元及自八十五年二月十四日起，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為上訴人該敗訴判決一部予以廢棄，改判命被上訴人再給付上訴人三十一萬六千五百元及八十五年二月四日起至清償日止按年息百分之五計付利息，駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，經核於法洵無違誤。
查依卷附雲林縣斗六巿調解委員會八十二年民調字第二四三調解書之記載：系爭五樓係因凱獻公司、瀚威公司建造十二層大樓之影響而有傾斜而調解，並非因被上訴人施工所致，不生被上訴人應否負系爭承攬契約第八條、第十三條責任之問題。又上訴人所提出之甲○○對乙○○請求返還承攬報酬案工作計算表，乃係上訴人製作之私文書，又與其所提出附於原審卷（一）第三十六頁至三十九頁之甲○○對乙○○請求返還承攬報酬案工作計算表內容不相同，自難據以認定原判決認定有誤。原審以上訴人興建系爭房屋，本係在自行居住使用，未建築完成前又係向他人無償借屋使用，因認上訴人並無受相當於租金之損害，亦無違背法令。再原判決已就被上訴人之停工期間為九個月、被上訴人有無浮報、超收建材不實差價六十五萬一千九百四十八元、被上訴人應否返還第七期工程款六十萬元及就鑑定報告說明取捨之理由，屬事實審法院證據取捨及認定事實之職權行使，核無違反論理法則或理由矛盾或理由不備之違法，上訴論旨，仍就原審取捨證據及認定事實之職權行使，任依己意，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日