最高法院民事裁定 九十二年度台上字第五四一號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 蕭炳旭律師被 上訴 人 乙○○○
甲 ○ ○︵邱
丁 ○ ○右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月一日臺灣高等法院第二審更審判決︵八十九年度重上更㈡字第一一一號︶，提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就上訴人是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地等原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。次按地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任。查系爭坐落桃園市○○段三一一之二○號、三一一之四五號、三一○之二三號等三筆土地，原屬上訴人之夫謝金順所有，謝金順在該三筆土地上興建未辦保存登記之系爭房屋，當係本於所有之意思占有使用土地，房屋興建之初，有部分占用被上訴人丁○○、邱招妹共有之同所三一一之二○號土地，係屬無權占有。嗣上開三筆土地及地上房屋於民國五十二、三年間經拍賣分別由被上訴人乙○○○與訴外人劉友華拍定取得，上訴人迄六十七年間始輾轉購得系爭房屋，取得事實上之處分權，既為原審調查證據結果所確定之事實，則原判決以上訴人未能舉證證明係本於行使地上權之意思而占有前開土地，認定上訴人非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權，依前開說明，並無不合。上訴人猶執伊係以行使地上權之意思而占有系爭土地，本件應由被上訴人就伊以其他原因如租賃或借貸關係等占有系爭土地舉證證明，容有誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日